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主題

最高法院99年度第5次刑事庭會議（一）　

發表人

法學編輯部　

發表日期

11/24/2010 5:48:01 PM　

發表內容

最高法院99年度第5次刑事庭會議（一）

討論事項：
壹、九十九年刑議字第二號提案
院長提議：
被告先後多次向有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，而犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項（民國九十六年十一月七日修正公布施行前為第九十條之一第一項）之投票行賄罪，應如何論罪？

甲說：
多次行為符合接續犯要件者，論以一罪；倘有不符合者，則予數罪併罰。
一、連續犯規定刪除後，關於某些具有持續、反覆為之特質的犯罪，其多次行為如何論罪，以免過度評價，有人主張改用集合犯或接續犯處理，本院乃針對這個問題，選擇最有可能被認為是集合犯的施用毒品罪提會討論，將包括集合犯、接續犯、一罪一罰在內的四種見解併列，作成九十六年度第九次刑事庭會議決議：若符合接續犯要件，即論以一罪，若不符合，則一罪一罰（附件一）。不採集合犯之見解。
決議作成後，本院判決大多秉持該決議意旨，否定同具有持續、反覆實行特質的投票行賄罪（下稱：賄選罪）是集合犯。本院98台上928判決即引用86台上3295（1）判例內容，說明：「數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。」指摘原判決未辨明被告向其中二人賄選（被告總共向四人賄選）是否係接續犯，而將第二審判決撤銷，間接否定賄選罪是集合犯（附件二）。嗣第二審遵照發回意旨，查明事實並認定向其中三人賄選部分係接續犯，再次上訴後，本院98台上5887判決即予駁回確定（附件三）。行為人多次賄選，倘係基於一個決意，在時空上有密接性，依一般社會健全觀念，以合為包括之一行為予以評價較為合理者，自可依接續犯論以一罪。以前對接續犯從嚴解釋，但在我國幅員不大及天涯若比鄰的現代，時空密接與否，應可視情形從寬認定。行為人是否基於一個決意，亦可參酌行為本質、現實情況等相關因素，綜合判斷，此為事實認定問題。事實審法院依其審理所得之心證，認定多次賄選行為係接續犯，而論以一罪，若其認定事實無違證據法則，應不構成違法。換言之，只要事實審法院依上開決議意旨，審慎認定事實並妥適量刑，即無過度評價、違反刑法謙抑性及罪責原則之問題，且從實證上分析，賄選罪法定刑提高後，事實上亦無上開問題（附件四），並無改採取集合犯見解之必要。
二、立法者並未將投票行賄罪預定為集合犯，法院自行解釋為集合犯，事實上及法理上均有待商榷。從集合犯之概念言，集合犯又稱「法定接續犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。即使主張賄選罪是集合犯的陳志輝教授亦謂：「我國多數學說意見強調，集合犯乃在構成要件上，本即預定有多數之同種反覆實施之犯罪」、「行為人所為之各別行為被立法者總結成構成要件的一行為」、「已經被刪除之各種常業犯，原本是典型的集合犯類型」（附件五）。公職人員選舉罷免法（下稱：選罷法）第九十九條第一項之投票行賄罪，其犯罪主體並不以候選人為限。主張該罪係集合犯之主要理由，在於行為人常須反覆買至足夠當選之票數，但犯罪型態千變萬化，候選人以外之人基於特定因素，單獨替候選人買票者，不乏其例，此種候選人完全不知情之案例，即無買票者必須反覆買至足夠讓候選人當選之票數可言（98𧘲台上   5887）   。又該罪之犯罪構成要件為：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使……」。從上述文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該罪當然涵蓋多數反覆實行之賄選行為在內。此與實務上所承認之集合犯，如刑法第一百九十六條第一項收集偽造貨幣罪之「收集」（本含有反覆為同一行為之意義）、修正前刑法第三百二十二條常業竊盜罪之「以犯…罪為常業」（當然有連續性）……等（參照本院29上2155、27上1925判例，後者已停止援用），均係從犯罪構成要件之文義上判斷，即足認立法者本即預定該犯罪涵蓋多數反覆實行之行為者，迥然不同。
從立法理由言，賄選罪於民國九十四年十一月三十日及九十六年十一月七日兩度修正並提高其刑度，其立法理由說明：提高刑度係「為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，修正為處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一百萬元以上一千萬元以下罰金。」、「以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪污形成惡性循環，同時腐蝕民主政治之根基。又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕。為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處……修正為……」云云。從立法理由強調賄選與貪污會形成惡性循環，腐蝕民主政治之根基，為昭顯賄選行為之惡性，有效嚇阻賄選犯行，所以提高其法定刑觀之，可見立法之目的係對於賄選罪改採從嚴處罰之刑事政策，並未將賄選罪預定為集合犯類型。自二十四年一月一日刑法第一百四十四條賄選罪（構成要件與選罷法第九十九條第一項相同）修正施行迄今，犯罪構成要件一字未變，九十四年修法前，實務上均以連續犯論之，並不認其為集合犯；九十四年修法後，直接或間接否定賄選罪是集合犯的判決，不勝枚舉（如：96台上4036、5249、7688、97台上   191、227、1915、3396、4044、5192、5882、6638、98      台上   1136、2678、2911、5886、5887…）。賄選罪與施用毒品罪，客觀上均具有持續、反覆為之的特質，並無不同。而施用毒品罪並非集合犯，為本院九十六年度第九次刑事庭會議決議所持之見解，詳如前述；何以賄選罪之犯人僅因主觀上決意反覆多次犯罪，就特別給予包括的一罪之優惠，其理由何在？亦難以索解。
從事實上言，立法者欲將某一犯罪定位為集合犯類型，勢必要綜合該犯罪之特性、法定刑在刑罰體系中之公平性（如修法前常業竊盜罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，遠較普通竊盜與加重竊盜罪為重）、應否制定相關配套措施（如對常業竊盜等以犯罪為業者，施以強制工作）、那些具有相同特性之犯罪應一併列入以維持刑法體系之完整性、人民的法律感情與接受程度、刑事政策之走向等因素，做全盤之考量；而法院自行將某一犯罪解釋為集合犯，祇能侷限於該單一犯罪之考量，使該單一犯罪之多數犯行，例外受到包括的一罪之優惠，既不能代替立法者調整法定刑，或制定相關配套措施緩和因此所帶來之衝擊，更無法兼顧以上諸多因素以免破壞整個刑罰體系之公平性、完整性，二者難以相提並論。且客觀上具有持續、反覆實行特質之犯罪甚多，其行為人主觀上均可能因某種犯罪動機而有反覆實行之決意，勢必逐一檢討比照處理，其中，為牟利而觸法之犯罪類型，鮮有不反覆為之者，例如：販賣毒品、偽藥、槍砲刀械、走私物品，違反期貨交易法、證券交易法，經營色情場所、賭場，常見之詐欺集團、人蛇集團及各種常業犯……等；因具反社會人格違常（性犯罪高危險群）或毒癮等強力趨使而觸法之犯罪類型，例如：妨害性自主、對兒童或少年性侵害、妨害家庭（通姦、相姦）、施用各級毒品及各種習慣犯……等，亦然，可謂難以細數，一旦逐一檢討，不定時將某些犯罪改論以集合犯，非但刑法明確性原則及刑罰之公平性受到嚴重挑戰，更有害法之安定性（附件六）。
從法理上言，在法治國家權力分立原則之下，立法權與司法權對於法律規範之作用，必須有其分際，方不致於發生權力干涉之問題。對於賄選、施用毒品、常業竊盜…等社會生活中常以持續、反覆實行方式出現之犯罪類型，立法機關受人民之託付行使憲法所賦予之立法權時，究竟是要針對該犯罪之特性，將其定位為集合犯類型，使多數賄選行為包括的受一罪之評價；還是要著重於有效嚇阻賄選，避免民主政治之基石遭賄選腐蝕致崩毀，而不將其預定為包括的一罪，係立法機關衡量民意趨向、社會現況、民主政治之健全發展等諸多因素後，透過法定立法程序所確定之刑事政策走向，屬於憲法賦予立法機關之立法職權範疇。立法機關可視情形將某些持續、反覆實行之犯罪定位為集合犯，而對該多數反覆實行之犯行合而評價為一罪，亦可不將其預定為包括的一罪，原定位為集合犯者，更可因應客觀上之需要，隨時修法加以刪除，如有必要，亦可隨時再予回復。此由刑法分則原將各種常業犯罪定位為集合犯，如修正前刑法第二百三十一條第二項、第二百六十七條、第三百二十二條、第三百四十條、第三百四十五條、第三百五十條……等，嗣於九十五年七月一日刑法修正施行時，立法機關審酌當時之治安狀況，認為有改採嚴格刑事政策之必要，即一舉將常業犯之規定加以廢除自明。倘立法機關所制定之犯罪構成要件中，並未「預定」有反覆實行之多數犯罪行為，法院於適用法律時，自不宜復以該犯罪具有某種特性為由，勉強解為立法者本即「預定」有反覆實行之多數犯罪行為。否則，前述各種常業犯罪原係典型之集合犯，莫不具有可論以集合犯之特性，立法機關修法將常業犯廢除之後，豈非法院仍可藉由司法解釋，再將多數反覆實行之常業犯行依集合犯論以一罪？且常業犯既然是典型的集合犯，而以犯竊盜、搶奪、強盜、詐欺等罪為常業者，其反覆實行之行為往往侵害多數個人財產法益，足證我國之集合犯類型並非「僅侵害單一法益」，謂集合犯具有反覆多數行為「僅侵害單一法益」之特質，並以賄選罪具有此項特質而認為應論以集合犯（98台上3093）   ，法理上已有問題。何況集合犯的定義與範圍均尚有爭議，林山田教授即謂：「集合犯是一個各說各話而未能精準工作的概念」（附件七）；柯耀程教授亦謂：「以集合犯作為替代連續犯規定的處理概念，是相當謬誤的做法，已經誤解集合犯之概念，同時也悖於廢除連續犯的本旨」（附件八），可見經常持續、反覆實行之犯罪，是否預定為集合犯類型，本質上是立法問題，立法機關既未將賄選罪預定為集合犯類型，該罪自非集合犯，法院自行將賄選罪解釋為集合犯，徒滋爭議，欠缺妥適性。
三、在立法者未預定為集合犯之情況下，法院自行將賄選罪解釋為集合犯，謂立法者預定賄選多次和賄選一次同屬一罪，完全悖離處罰從嚴之刑事政策走向，形同鼓勵賄選，非社會通念所能接受。
各國的法制、國情與文化背景不同，他國的學說必須適合我國當前的選舉文化與社會生態，有助於解決問題，才有採用的必要。立法理由指出賄選與貪污會形成惡性循環，腐蝕民主政治之根基，為有效嚇阻賄選犯行，才將法定刑大幅提高，輿論也一再呼籲政府必須設法杜絕賄選，各政黨的選舉運作，更極力與賄選劃清界線，在在顯示社會大眾對賄選深惡痛絕，政府亦有杜絕賄選的決心與作為，但環顧現況，可謂效果不彰，距離杜絕賄選的目標仍非常遙遠。關鍵因素之一，正如立法理由所言，在於「民眾錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感。」法院在立法者未預定為集合犯之情況下，冒然將賄選罪解釋成集合犯，無異是告訴人民：「反覆多次買幾百票、幾千票，甚至幾萬票，和買一次一樣都只算一罪！」完全悖離刑事政策，決非社會通念所能接受。
立法機關制定禁止規範及設立中止未遂、自首等規定，衹能靜態地告訴人民那些行為不應為，倘一時失慮觸法，應及早罷手幡然悔改；惟有法院在處理每個具體案件時，透過對各該禁止規範的反覆適用與法理闡釋，才能引導人民堅信該禁止行為為非，形成正確的是非觀念與法律意識，二者相輔相成，規範之目的才能實現。取法乎上，可能僅得乎中，若取法乎中或下，則法律秩序危矣！法院對禁止規範所作的解釋，貴在能明斷是非，啟發人民對該禁止行為有正確而堅定之價值判斷，如果不能，甚至有誤導之虞，絕非上策。立法制訂賄選罪之目的，旨在昭顯賄選之惡性及其對民主政治之危害，以杜絕賄選，若一時失慮觸法，除刑法總則有中止未遂、自首之規定外，更於選罷法第九十九條第四、五項設自首與自白減免其刑之條文，用以鼓勵行為人悔過自新，法律之規範目的及其所欲建構之法律意識，無非是要全民認知賄選之惡，切勿違禁賄選，萬一踏出錯誤腳步，應即罷手，回頭是岸，切勿一錯再錯，一買再買。而以所謂「行為人為求當選常反覆買至足夠讓候選人當選之票數」，做為將多數賄選行為改依集合犯包括論以一罪之理由，實與賄選罪之規範目的及所欲建構之法律意識，不相契合，亦非良策。
在目前行賄者與受賄者往往對賄選缺乏罪責感，且候選人本人被查獲賄選的比率不高（賄選案件蒐證不易，常僅查獲實行賄選之樁腳）的情況下，認知錯誤的候選人，本就容易心存僥倖著手賄選，法院改採集合犯見解，彼等在買再多次和買一次一樣只算一罪的心理趨使下，難保不會肆無忌憚的全面買票，在無任何配套措施下，冒然如此解釋，形同鼓勵賄選！不僅與政府端正選風健全民主政治之政策目標背道而馳，更與嚇阻賄選及廢除連續犯的立法本旨有悖。
四、選罷法於九十四年十一月三十日修正，將賄選罪及對於候選人行賄罪之法定刑一併提高，而後者因行賄對象往往單一，並無常反覆實行之特性，但該罪法定刑加重之幅度，卻與賄選罪相同，對照以觀，俱見該次修法加重賄選罪之法定刑，純係為昭顯賄選犯行之惡性，有效嚇阻賄選歪風，且選罷法另設有自首與自白減免其刑之規定，可資兼顧，應無因刑度提高而變更賄選罪之本質及若不改論以集合犯恐違背罪責原則之情形存在。

綜上所述，可見在我國目前獨特的選舉文化與社會生態下，突然改採集合犯見解，非但備受質疑，在事實上及法理上均有待商榷，更欠缺必要性及妥適性，不宜採行。題示多次賄選犯行，仍應依本院九十六年第九次刑事庭會議決議意旨處理，若符合接續犯要件者，論以一罪，倘有不符合者，則予數罪併罰。

乙說（即集合犯說）：
一、依現行法制，我國法定之政治性選舉，係採普通、平等、直接、無記名方式，除受監護或禁治產宣告尚未撤銷者外，原則上在其選舉區內設籍達一定期間，年滿二十歲以上之公民，即享有選舉權，觀諸總統副總統選舉罷免法第二條、第十一條、第十二條第一項、選罷法第三條第一項、第十四條、第十五條第一項規定甚明，足見選舉一定有廣大之民眾參與其事，且必須獲取相當多之票數，始能當選，非但行為人無法預測某人恰為關鍵性之一票得以影響當選與否，客觀上亦難以想像會有如此戲劇性之變化。衡諸競選，係以勝出為追求之目標，自不能不承認有意賄選者，無論係候選人或其同夥，甚或暗助者，通常須買至足夠令候選人當選之票數，始有其意義，絕非戔戔一票即可成事，是行為人在該次選舉活動中，主觀上既以使候選人當選為唯一目標，其具買票之單一或概括犯意，乃屬當然，而客觀上須有複次之作為，亦為必然，始符合經驗法則、論理法則，並契合國民之法律感情，亦為社會通念之所在。司法實務所見之買票，胥為複次作為，亦足證明。連續犯之規定刪除前，實務上多採投票行賄係侵害國家法益之犯罪，若行為人基於概括犯意而連續犯同一罪名，即以連續犯論處；然連續犯之規定刪除後，本乎修法意旨所採「寬嚴並進的刑事政策」，則原屬數行為的一般連續犯，固回歸數罪併罰之規定，而關於投票行賄罪，仍應重新探求其本質。
二、關於投票賄選罪，立法初始縱然未必預設有反覆實行同種類行為之特徵，但亦不排除此種特徵。選罷法第九十九條第一項規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者」之投票行賄罪，參諸同法第十四條關於選舉人資格，規定：「中華民國國民，年滿二十歲，除受監護宣告尚未撤銷者外，有選舉權。」第十五條第一項關於選舉人選區之居住限制，規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」。可見在各該選舉區具有選舉權人資格者，本即屬於複數型態。從而，探求本罪之性質，不應祇就上揭第九十九條第一項之構成要件為單獨之形式觀察，而應配合其他條文內涵與全體法規範意旨及現實狀況作一實質觀察。何況事實上，行為人或其同夥共同正犯，每多廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，照表操作，逐一買票，執法者自不能昧於此種現實情況，招致認事用法不食人間煙火之譏。
三、構成要件行為之單、複數判斷，行為人之主觀決意，實為重要判斷依據。刑法分則或特別刑法條文中，雖不乏由法條字義，即可推得其行為本質上，即存有複次行為之性質者，但亦有需加深索探求者，例如：刑法第二百八十六條第一項規定之妨害幼童自然發育罪，係對於未滿十六歲之男女，施以凌虐或以他法妨害其身體之自然發育為要件，與刑法第二百七十七條第一項規定之傷害罪及第二項所定之加重結果犯，併列於第二十三章「傷害罪」中。然細繹凌虐之所以與偶然之毆打成傷祇應成立傷害罪之情形有異，除因凌虐行為具有延時及繼續性外，從外形觀之，其多次之舉動，就加害之行為人犯意觀察，實係出於單一之意思接續進行，乃僅為單一之犯罪，不能以連續犯論（本院四十九年台上字第一一七號判例參照），足見判斷行為之單、複數，除其客觀之外形外，行為人之主觀決意，乃為重要基準，學說上亦有相同見解，認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯，應以包括之一罪評價者（見林鈺雄，行為數與競合論，新修正刑法論文集，第245頁）。再者，廢棄物清理法第四十六條第四款前段規定之「未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理文件，從事廢棄物貯存、清除、處理」罪，其行為亦具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，同為集合犯之一種，無連續犯之適用（參照本院九十四年度台上字第六八八○號、九十五年度台上字第一○七九號、第四六八六號判決），但其犯罪之成立，並不以行為人有多次之廢棄物清除、處理作為為必要，易言之，如有從事廢棄物清除、處理等作為，縱僅一次即被查獲，仍無解於該項之罪。可見，行為之時間或地點的客觀區隔，固係判斷行為過程中，有無犯罪情緒脫離的參考因素，但其本身並非即為區別行為單數或複數的唯一標準。投票行賄，如同凌虐、廢棄物清理行為態樣，均具有持續、反覆為之的特質，自行為人之犯罪決意與客觀情狀觀察，應屬集合犯，始符合法律規範，亦為學者所通採（見林山田，刑法各罪論（下冊），第   168      頁；陳志輝，月旦法學教室，第六十四期，第14至15頁；鄭逸哲，臺灣法學雜誌，第143期，第205至209頁；林鈺雄，行為數與競合論，新修正刑法論文集，第   246䖳頁）。
四、選罷法於九十四年修正提高投票行賄罪之法定刑，理由說明係為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行」，無非表示賄選不公、不義，危害民主政治之健全發展，應予嚴禁、嚇阻，但並未涉及其行為本質，究竟是否屬於集合犯之問題，自不宜將之混為一談。其實，立法之後，如何使機械性之法律文字，適應於具體之社會活動，乃司法之使命，斯為法之續造功能，不生司法權侵犯立法權之疑義。
五、從量刑角度而言，倘依一票一罪一罰處遇，因投票行賄罪之法定刑既經提高，顯已非輕，多數罪刑累計結果，自必紊亂刑罰評價體系，甚或逾越生命法益受害情形，不免過度評價之虞，非但乖違罪責原則，亦與刑法謙抑性有悖，是本罪採集合犯包括一罪之刑罰評價，確實符合規範目的、法律學理、現實狀況及社會通念，自較允當。而如何視其犯罪情節，妥適斟酌刑法第五十七條規定之量刑因素，處以適當之刑度，要屬另一問題；且不同選舉之投票行賄行為，或同一選舉之另行起意投票行賄行為（即非原單一或概括犯意，例如遭查獲釋放後，竟不知警惕，仍繼續買票，其前次能否釋放，既難以預見，且非己意所能決定，當認原來之概括犯意，已經中斷，況依社會通念，本期望其此後應自我檢束，竟猶再犯，即不適宜認為給予一次之評價當已足），應認為各別不同之犯意，非此集合犯之範疇，不致紊亂法律體系，附此敘明。
六、至其他犯罪型態之行為本質，是否亦應重新檢討，本屬嚴肅且必須勇敢面對之課題，似不宜因質疑彼之難行，而不為此之當為。

以上二說，應以何說為當？提請      公決

決            議：採甲說。文字修正如下：
刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。
　

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