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討論主題 關於王兆鵬老師對131第1項之特別見解
發表人 pig4153 　

發表日期

 7/17/2008 7:16:52 PM
發表內容 老師您好:

你書上提到王老師對131第1項之特別見解
.........................................................
131第1項第1款之拘提應排除檢察官所簽發的拘票

法官所簽發的拘票亦僅得對受拘提人之住宅逕行搜索
....................................................
依此見解,會不會使88-1第3項成為具文,並使法官簽發的拘票徒具形式?

學生設例如下:

1.A檢察官逮捕販毒現行犯甲,因甲之供述,有事實足認乙丙為共犯嫌疑重大,且乙丙已在機場候機將潛逃出境

A檢即依88-1第1項第1款發動緊急拘提,前往機場(公共場所)欲拘提乙丙二人

乙丙二人發現檢調人員,隨即逃竄,乙乘機遁入X宅,丙則遁入Y宅,經路人發現報A處理

若依王師見解,除非XY同意,否則A檢不得進入X宅及Y宅搜索拘提乙丙二人

則88-1第3項準用131第1項之規定豈非成為具文?

2.又如本題若係由法官簽發拘票交警執行拘提,警方前往乙丙宅拘提,經家人告知乙丙人在機場準備出國

依王師見解,

警方可以前往機場(公共場所)拘提乙丙

但若乙丙分別遁入X宅Y宅時,警方亦不得依131第1項第1款進入X宅及Y宅搜索拘提乙丙二人

則法官簽發的拘票豈非徒具形式而已?

3Q
回覆 在校生 在7/17/2008 9:08:58 PM的回覆：
好問題         
我也覺得
回覆 在校生 在7/17/2008 9:09:05 PM的回覆：
好問題         
我也覺得
回覆 九萬 在7/17/2008 11:32:30 PM的回覆：
我考四等的，不瞭解你的問題。
就我的程度，我只知道原則上要有票才能搜捕。
例外情形的搜捕可以無搜索票或拘票而事後補正。
還是看不懂您的問題重點。看了這兩條好幾遍，還是覺得沒問題。希望這次四等有考這兩條~~
回覆 pig4153 在7/18/2008 6:31:58 AM的回覆：
問題重點
..................................
拘提與搜索不同

拘票不等於搜索票

有拘票不代表可以搜索
回覆 金 在7/18/2008 6:43:05 AM的回覆：
王書P178有說明何謂緊急
回覆 九萬 在7/18/2008 7:35:41 AM的回覆：
雖然看了最新版的王師p175開始所說明的拘搜問題，還是只知道法官開的可以拘搜，檢座開的"得拘禁搜"，所以還是不懂題目所言的"具文"問題耶...。
可以再白話淺顯一些嗎...？
回覆 金 在7/18/2008 8:09:40 AM的回覆：

1.A檢察官逮捕販毒現行犯甲,因甲之供述,有事實足認乙丙為共犯嫌疑重大,且乙丙已在機場候機將潛逃出境

A檢即依88-1第1項第1款發動緊急拘提,前往機場(公共場所)欲拘提乙丙二人

乙丙二人發現檢調人員,隨即逃竄,乙乘機遁入X宅,丙則遁入Y宅,經路人發現報A處理

若依王師見解,除非XY同意,否則A檢不得進入X宅及Y宅搜索拘提乙丙二人

則88-1第3項準用131第1項之規定豈非成為具文?

........................................................
原則要有令狀才能為強制處分
88-1就是不用法官的令狀
而改用檢方得令狀或其他足認有現行性的狀況來取代
就只要討論是否符合88-1跟131之緊急性要件就好

我認為王師的意見是在指不具備緊急性情況下的一般性拘捕
不會有空洞化的問題
........................................................................
2.又如本題若係由法官簽發拘票交警執行拘提,警方前往乙丙宅拘提,經家人告知乙丙人在機場準備出國

依王師見解,

警方可以前往機場(公共場所)拘提乙丙

但若乙丙分別遁入X宅Y宅時,警方亦不得依131第1項第1款進入X宅及Y宅搜索拘提乙丙二人

則法官簽發的拘票豈非徒具形式而已?
.................................................
首先
如果你是乙丙
而你也不知道XY在你家
在不符合緊急性的要件下

警察來敲門說
我認為XY就在你家
這是我的拘票
你要不要同意

如果同意
那就是第3人同意搜索
如果不同意
警察可不可以施以強制力
(緊急性的認定權在誰)

王師的意見是說
如果認為可以
那警察只要從檢察官或法官那裡弄來一張
拘捕伍澤元的拘票
就可以
到處去人家家裡玩玩
這樣好不好
好或不好是價值判斷
王師主張這樣會造成一張搜索票對無數第3人之隱私及住宅權
造成不當侵害之危險
所以提出前述主張

所以我認為王師說的88-1跟131之例外
關鍵還是緊急性判斷
這可以權衡理論也可以用王師的幾項標準
結論應該都一樣

不會有空洞化的問題
回覆 九萬 在7/18/2008 9:29:56 AM的回覆：
"金"蠻強的，講的蠻順暢的耶，連第三人同意都能提到。我看到王師"第三人"那裡的時候還以為沒什麼關連而跳過沒看...。


p.s."金"是不是漫畫"獵人"那個小傑的父親--絕對強者"金"？
回覆 pig4153 在7/18/2008 9:30:14 AM的回覆：
王師的意見是說
如果認為可以
那警察只要從檢察官或法官那裡弄來一張
拘捕伍澤元的〝拘票〞
就可以
到處去人家家裡玩玩
這樣好不好
好或不好是價值判斷
王師主張這樣會造成一張〝搜索票〞對無數第3人之隱私及住宅權
造成不當侵害之危險
所以提出前述主張
................................................
王師將拘提與搜索分得很清楚

但金同學您似乎把拘票與搜索票混為一談
回覆 九萬 在7/18/2008 9:38:27 AM的回覆：
就我理解，法律上將兩種票的名稱弄得不一樣，但實際上的效果應該是差不多。就像是王師畫的兩個交集的圓各標示abcd一樣，都有強制的性質。

重點不就是：法官開的拘票可以拘搜。所以，不在法官開的拘票範圍效力所及的地方拘搜，檢警原則不能搜，但符合緊急狀況要件的時候可以隨便檢警拘搜？
回覆 pig4153 在7/18/2008 9:40:17 AM的回覆：
原則要有令狀才能為強制處分
88-1就是不用法官的令狀
而改用檢方得令狀或其他足認有現行性的狀況來取代
就只要討論是否符合〝88-1跟131之緊急性要件〞就好

我認為王師的意見是在指〝不具備緊急性情況〞下的一般性拘捕
不會有空洞化的問題
.................................................
問題是,

131條第1項的拘捕搜索並沒有〝緊急性〞的要求

此觀同條第2項要求必須限於〝情況急迫〞檢察官始得發動偵查搜索可知係立法者的有意區別
回覆 九萬 在7/18/2008 10:27:07 AM的回覆：
問：則88-1第3項準用131第1項之規定豈非成為具文?
答：拘捕有四種情形、搜索有三種情形。所以在搜時，若有緊急情況，則這七種情形都可以無票搜索。而沒有緊急情況的話，三種逕行搜索的情形還是要向法官申請搜索票。
所以，題目一應該已沒有急迫情形，也沒有88之1第三項讓131第一項準用88之1第一項情形，也因此應該沒具文問題才是...。

問：法官簽發的拘票豈非徒具形式而已?
答：這題現在有點感覺到你問什麼了。我覺得拘票之核發，應經法官司法審查。檢警只能到法官所審認的時點執行拘補搜。
若是非急迫情形而超出拘票範圍，則應另行申請才是。不然，徒具形式事小，檢警濫權搜索事大。但若有急迫情形，則可無票逕行搜之。
回覆 金 在7/18/2008 10:32:17 AM的回覆：
所以88-1才準用不是直接適用呀

題目寫一堆可以用緊急搜索跟緊急拘捕的要件判斷
會比討論正常拘捕容易解決
題目的情狀也說要討論88-1跟131

問題是88-1就是緊急性
框架就立在那裏了
又說不能討論緊急性問題

我實在不太懂你問啥

可能我比較笨啦

回覆 pig4153 在7/18/2008 10:43:22 AM的回覆：
拘捕有四種情形、搜索有三種情形。所以在搜時，若有緊急情況，則這七種情形都可以無票搜索。而沒有緊急情況的話，三種逕行搜索的情形還是要向法官申請搜索票
....................................................
131第1項規定:有下列情形之一者.......雖無搜索票,得逕行搜索

並沒有要求必須「情況急迫不及聲請搜索票」始得為之

為何您會認為本條項的三種逕行搜索:

必須有緊急情況,才可以無票搜索

如果沒有緊急情況,要先向法官申請搜索票?
回覆 金 在7/18/2008 10:52:11 AM的回覆：
你去拿一張拘票來看
就知道為何131條很多書跟六法都寫叫緊急搜索了
回覆 pig4153 在7/18/2008 11:22:43 AM的回覆：
請問金同學:

檢察官事先簽發拘票交警執行拘提
與
警依88-1第1項規定執行拘提後由檢察官依第2項規定補發拘票

這二張拘票的效力是否相同?

回覆 pig4153 在7/18/2008 11:27:00 AM的回覆：
再加一種情形

檢察官依88-1第1項親自執行拘提後補發之拘票
回覆
李俊德 在7/18/2008 11:48:26 AM的回覆：

這樣討論實在很好
回覆 寒窗9度 在7/18/2008 11:48:40 AM的回覆：
個人淺見：
131重點、目的在人之搜索
88-1則是在人之拘提
王師對131之特殊見解--限於法官所簽發之拘票
在於防止檢方利用拘票而行實質搜索


您提出的問題：
依此見解,會不會使88-1第3項成為具文,並使法官簽發的拘票徒具形式?
--->應該不會!因須符合88-1之緊急拘提要件，始有目的為緊急拘提人犯，而準用131之逕行搜索之情形。
例如：檢方欲拘提之被告，執行之警察人員認應在其屋內，則依王師之見解，即不得逕行入屋搜索該欲拘提之人，而遂行拘提手段。但若為法院所發之拘票即可。
---------------------------------------------------------------------------------
個人以為：
簡單地說
王師的特殊見解所討論的情況是在一般拘提的情形
而在緊急拘提時
因有88-1第三項附帶搜索及緊急搜索之準用規定
則當然能在緊急拘提情形下
進入他人屋內為逕行搜索
但仍須符合131第一項之要件情形更不待言
回覆 pig4153 在7/18/2008 12:25:28 PM的回覆：
緣起

我是因為88-1第2項的規定,才發展出這個問題
............................................................
通說認為檢察官依88-1第1項親自執行拘提時雖不用拘票,但事後仍應補簽發拘票

而依88-1第2項規定,司法警察一定要在執行拘提後報請檢察官核發拘票

如果檢察官〝事先核發〞的拘票(一般拘提)與檢察官〝事後補發〞的拘票(緊急拘提),其效力範圍相同

那麼,依王師見解,

檢察官〝事先核發〞的拘票(一般拘提)既不能逕行進入受拘提人或第三人的住宅搜索拘提受拘提人;

則檢察官〝事後補發〞的拘票(緊急拘提)自亦應受上開限制

如果上開推論正確

那88-1第3項豈非成為具文?
............................................
又若法官的拘票祇能對受拘提人的住宅逕行搜索,

那問題2的情形,雖符合131第1項第1款之要件,

檢警亦不得逕對X宅及Y宅搜索,而必須另行聲請搜索票,

則法官的拘票豈非徒具形式?
回覆 金 在7/18/2008 12:36:40 PM的回覆：
那我先請教您
您得開版情況到底要問
1.有拘票後進行搜索跟逮捕
2.88條之1準用131進行搜索跟逮捕
哪一種

有拘票不見得當然可以進去人家家裡
有拘票只是代表他可以合法抓他
宇法刑訴上P330
已經說了很清楚了

檢有拘提權但無搜索權
如無情況急迫雖有檢的拘票仍不得逕行進入住宅

所以若有情況急迫
就該回到88-1準用131去討論他的緊急性
................................................
又若法官的拘票祇能對受拘提人的住宅逕行搜索,

那問題2的情形,雖符合131第1項第1款之要件,

檢警亦不得逕對X宅及Y宅搜索,而必須另行聲請搜索票,

則法官的拘票豈非徒具形式?
................................................................
這部分你多去把講義看幾次
你就懂了
原文太長
全部打出來太累

重點是
老師已經主張131條不應排除法官簽發的拘票
理由是執行拘提無庸搜索票之規定之理論基礎
在於核發機關跟核發搜索票同一
所以
審過拘票等於審過搜索票

剩下的還有問題再說
回覆 金 在7/18/2008 12:38:31 PM的回覆：
有拘票不見得當然可以進去"人家"家裡
我說的是非拘票上所載應受拘提之人
回覆 pig4153 在7/18/2008 2:07:23 PM的回覆：
A檢察官逮捕販毒現行犯甲,因甲之供述,有事實足認乙丙為共犯嫌疑重大,且乙丙已在機場候機將潛逃出境,A檢即依88-1第1項第1款發動緊急拘提,前往機場(公共場所)欲拘提乙丙二人,乙丙二人發現檢調人員,隨即逃竄,乙乘機遁入X宅,丙則遁入Y宅,經路人發現報A處理,
....................................
因乙丙二人並非現行犯或準現行犯,亦未經公告通緝,當然不可能執行逮捕,

也沒聲請搜索票,自亦非一般搜索

所以A檢祇能依88-1第1項第1款「執行拘提」

按照個人淺見,

本題情形符合131第1項第1款所定「檢察官因執行拘提」「有事實足認犯罪嫌疑人確實在內」「無搜索票」之要件,

所以依88-1第3項準用131第1項第1款,   A檢「得逕行搜索住宅或其他處所」(X宅及Y宅)而拘提甲
......................................................
但依王師見解,

131第1項第1款之「執行拘提」,應排除「檢方的拘票」,

上開「檢方的拘票」,

金同學及寒同學認為僅指一般拘提即檢方「事先簽發拘票」交警執行的情形,若係依88-1第1項各款發動緊急拘提,即不在限制之列
..........................................
但個人的想法是

通說認為檢警調依88-1第1項執行拘提後,檢一定要補發拘票

既然「事先簽發」及「事後補發」的都是「檢方的拘票」

那有何法理上的根據認為131第1項第1款的「執行拘提」祇應排除檢方「事先簽發的拘票」而不必排除檢方「事後補發的拘票」?

如果沒有,那88-1第3項準用第131第1項第1款之規定,豈不是永無適用的機會?

弔詭的是,131第1項第1款正是實務最常見發動逕行搜索的情形
..............................................
這就是我的問題所在
回覆 九萬 在7/18/2008 2:34:06 PM的回覆：
以我的程度已經不知道在討論什麼了   ...。
記得林鈺雄教授有出一小本紅色的"搜扣"聖經，那本書上面對此問題有什麼見解嗎？
回覆 金 在7/18/2008 2:39:41 PM的回覆：
To九萬
只要想清楚為何強制處分要採令狀主義及法官保留
然後假設一下哪些無法"事先"取得令狀
就懂再炒啥

當然扯更遠一點
可以從立法論去吵

但總之

本案問題跟答案已經很明顯了
回覆 你們都對~~各位佛心 在7/18/2008 3:46:15 PM的回覆：
其實~~一方著重保護與刑事訴追無關第三人權益(一種公益面向),一方著重國家追緝刑事不法的實效利益(另一種公益考量)~~
都很棒~~~姑且稱之為佛心一說與佛心二說吧
回覆 寒窗9度 在7/18/2008 4:28:09 PM的回覆：
TO   pig4153：
一、這是王兆鵬老師的特殊見解，因為他認為法官既有核發拘提權限及搜索權限，自於持有法官所核發之拘票，亦有對人之搜索權限。您覺得他這種講法合不合理，當然都沒問題，也可以質疑他的法理依據。
二、131第一項之逕行搜索，係為無票(搜索票)搜索。並不是所有檢方執行131第一項之逕行搜索都得會事前有拘票，或事後須補拘票的。
例1.本來警方持檢方核發之拘票欲拘提某人，該某人在警察實施拘提之際，於檢警追捕時逃入民宅，此時雖僅有檢方所發之拘票而無搜索票，亦得進入民宅為逕行搜索。
例2..符合88-1緊急拘提要件下，如第一項第一款因現行犯之供述，......警察直接進入民宅逕行搜索，此時無檢方所發之拘票且無法院所發搜索票，但實施搜索，而須向檢察官補發拘票者。
例3.追捕現行犯，該現行犯於追捕時，逃入民宅，警員無拘票亦無搜索票，亦得進入民宅搜索者。
我的重點是：131與有無檢方拘票並無關係，只是在上例1、2檢警為有拘票(一般拘提)或無拘票須補發拘票(緊急拘提)情形下亦須實施131之逕行搜索時，讓您誤認131都要有拘票。而上例3就是根本無須檢拘票而得逕行搜索之情形。您有點倒果為因了。
回覆 金 在7/18/2008 5:18:12 PM的回覆：
這問題看神鬼認證第3集
在摩洛哥抓麥特戴蒙
最容易理解

我的回答就這樣
回覆 pig4153 在7/18/2008 9:52:06 PM的回覆：
例1.本來警方持檢方核發之拘票欲拘提某人，該某人在警察實施拘提之際，於檢警追捕時逃入民宅，此時雖僅有檢方所發之拘票而無搜索票，亦得進入民宅為逕行搜索。
............................................
此例(一般拘提)即為王師所舉「不得」逕行搜索之例
........................................
例2..符合88-1緊急拘提要件下，如第一項第一款因現行犯之供述，......警察直接進入民宅逕行搜索
...................................
88-1第1項第1款是「逕行拘提」?還是「逕行搜索」?

我的看法是

警察直接「逕行拘提」,但因須進入民宅「執行拘提」,所以依88-1第3項準用131第1項第1款,得進入民宅搜索共犯,並於「執行拘提」後報請檢察官補發拘票
.........................
但王師認為131第1項第1款的「執行拘提」應排除「檢方的拘票」,

這就是我開版的問題........

因為警「執行拘提」後要報請檢察官補發拘票,既然王師認為本款應排除「檢方的拘票」,那此際警還可以因「執行拘提」而進入民宅「搜索」嗎?
..................................
例3.追捕現行犯，該現行犯於追捕時，逃入民宅，警員無拘票亦無搜索票，亦得進入民宅搜索者。
.......................................
本題係警「追躡現行犯有事實足認現行犯確實在內者」之情形,直接適用131第1項第2款進入民宅「逕行搜索」與88-1第3項準用131第1項無關
...................................
讓您誤認131都要有拘票
................................
我並沒有這方面的誤認

回覆 now 在7/19/2008 12:34:08 AM的回覆：
兩位高手是考司法官嗎

如果你是我的對手，我想我一定馬上被秒殺

沒得比嘛，完全看不懂在討論啥

回覆 寒窗9度 在7/19/2008 9:17:58 AM的回覆：
TO   pig4153：
我沒讀過王師的書，所以對王師是否真的以為我舉的例1即為其所謂不得逕行搜索之範圍我並不真確了解。但我以讀過他人對其關於131第一項第一款之解讀，他的主張主要是在排除非具緊急性的一般拘提，而我舉的例1，是符合131第一項第1款的狀況、要件。我舉的3個例子所要彰顯的是，其實拘票有無，與是否得進行131第一項的人之逕行搜索，其實並無關聯。
我想再簡化整理一下我的看法：
1.是否得進行131第一項之對人之逕行搜索只要看131第一項本身的要件。
2.而王師的特殊見解，並不在於討論或排斥檢方所發拘票是否有搜索權限的問題(因為本來拘票就不是搜索票、檢方本無搜索權限...除了附帶搜索或同意搜索外，不贅言)，反而是擴張了法院所發拘票具有逕行搜索的效力。
3.我對條文的認知是：75一般拘提、76逕行拘提、88-1緊急拘提、128一般搜索、130附帶搜索、131第一項對人之逕行搜索、131第二項對物之緊急搜索、131-1同意搜索
4.搜索與拘提是兩回事，各有自己的成立要件，有可能存在著各種交叉組合，只是符合131第一項之各款都有拘提或逮捕事由，但不一定皆為有拘票獲釋後須補拘票之情形，亦即，亦有無拘票亦無須補拘票而為131第一項之搜索情形。
5.就131第一項之各款事由，其共通點或可謂緊急性(不全然是，但立法者作成與緊急性同價之法條設計)，所以不符該條該項各款情形即不得為131第一項之逕行搜索。
6.131第一項第一款條文中有：執行拘提+有事實足認被告或犯罪嫌疑人在內者+本文(檢警得逕行搜索住宅)，這樣的條文結構會讓人認為是否檢警只要具備合法拘提要件(有拘票)就得逕行搜索？所以王師才說只有法院所發之拘票才能逕行搜索，限縮本款拘提之適用範圍。但從另一角度，131本來適用的範圍就須具有所謂的緊急性，所以王師的特殊見解，反而是擴張法院一般不具緊急性拘提的效力，而得行人之逕行搜索了。

回覆 九萬 在7/19/2008 11:12:00 AM的回覆：
考司法官應該不用討論到這樣深奧的地步吧。像九度的說法就很周延清楚了。pig大大應該是準備研究所的吧...。


如果國考時pig大大提出這樣"學者見解形同具文"的疑義見解時，不知道閱卷者要怎給分？會停下來認真仔細的思考pig的說法嗎？(又，若pig對學者的見解有誤解或是多慮，閱卷者會怎樣看待？會給怎樣的分數？會看在雖然有點誤解，但有思考所以多給分嗎...？套在四等考試上又會有怎樣的結果？竊用pig大大的見解的下場？)

以上是無能討論的四等的疑惑...。
回覆 金 在7/19/2008 11:15:09 AM的回覆：
我同意樓上的見解

王師的意思是排除一般性的檢方事前核發拘票的情況
並不是指
搜索後事後補拘票的狀況一併排除
這可以從王老師的刑事訴訟法講義
p169-p171說明的非常清楚
你可說老師用"簽發"兩個字沒有加上"事前"或"事後"
可能用語不如您想要的精準
但是從前後文及P170中對於理由的闡述
應該不至於造成誤解

大抵就這樣
回覆 金 在7/19/2008 11:16:23 AM的回覆：
更正
是同意樓上上寒窗兄

　
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