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討論主題

刑法第二十九條教唆罪有無預備犯之成立呢???

發表人

小永　

發表日期

8/21/2008 9:45:06 AM

發表內容

刑法第二十九條教唆罪有無預備犯之成立呢???

回覆	畢業生在8/21/2008 10:04:34 AM的回覆：隨著第三項的刪除沒有處罰的依據但是林山田教授認為仍存在處罰的惡性，所以認為是新法的漏洞．

回覆	畢業生在8/21/2008 10:09:48 AM的回覆：詳細的情形，要試著找期刊或台灣刑事法學會出版的書籍．期刊詳如月旦法學或台灣本土法學子曰：吾終日所思，不如須臾之學．

回覆	馬不久在8/21/2008 10:46:20 AM的回覆： =.= 是這樣嗎????????

回覆	無言在8/21/2008 10:51:59 AM的回覆：那預備殺人的有罪，教唆殺人的就沒罪嗎??? 好個"沒有處罰的依據"!!!

回覆	小毛在8/21/2008 10:53:42 AM的回覆：預備犯不也是二九條第一項的"犯罪行為"嗎？法有處罰"犯罪行為"之預備犯，怎會不在二九條規範之內？請賜教

回覆	初學者在8/21/2008 10:57:05 AM的回覆：這是今年的考題若未著手則無未遂故被教唆者成立殺人預備罪教唆者成立教唆殺人未遂罪

回覆	考生在8/21/2008 11:17:17 AM的回覆：重點就是出在第29條第一項之「使之實行」之問題因此學說上才會有不同見解： 1.肯定說：教唆犯仍是從屬於正犯成立，正犯成立何罪，教唆犯即應成立該罪之教唆犯。 2.否定說：新法既限定「使之實行」犯罪之行為，則必須正犯有著手始得成立教唆。因此，就看你怎麼採囉！此乃考生個人淺見，如有需加強者，請告訴我，謝謝！

回覆	敏在8/21/2008 11:42:49 AM的回覆：呵呵! 可以請李老師簡答一下嗎...

回覆	畢業生在8/21/2008 1:48:12 PM的回覆：這是今年的考題若未著手則無未遂故被教唆者成立殺人預備罪教唆者成立教唆殺人未遂罪 ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 這是舊法的見解處罰是第二十九條第三項請參考例題 http://www.get.com.tw/goldensun/exam/answer/93kp/K46.pdf

回覆	畢業生在8/21/2008 2:00:45 PM的回覆：預備犯不也是二九條第一項的"犯罪行為"嗎？法有處罰"犯罪行為"之預備犯，怎會不在二九條規範之內？ ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ 問題對照實行行為的解釋，居然只包括既遂和未遂我也很驚訝因為我覺得教唆殺人預備，仍有處罰必要．不處罰，有如鼓勵教唆殺人預備犯罪一般．問題是，現在法的實務確實和林山田教授的看法不同

回覆

小毛在8/21/2008 2:01:18 PM的回覆：
"實行"與"著手"有何差別？

我認為，"實行"應該是廣義的且具有附合意義的字詞。如果"實行"限定於"著手階段"，那法條用"著手"不就好了？故，"實行"不會等於"著手"。

所以，上述的反對說亂扯什麼著手才算實行是不足採的...。

而，如果我們認為處罰"教唆人之教唆犯意"不會大於而應該小於或等於"實行的被教唆人"。
那以『預備殺人行為』來看，教唆人的教唆殺人既遂故意，因被教唆人無法著手殺人，而只到完成預備殺人階段，此時，若被教唆人構成較輕的"預備"之罪，那教唆人不該構成刑罰較重的"未遂"之罪，應該只構成教唆"預備"之罪...。

另外，惹起殺人犯意時，教唆殺人行為應該已經既遂，可是雖然教唆殺人行為既遂，但被教唆人沒有實行殺人犯罪行為，依法來看，教唆殺人行為既遂仍不被處罰。

而被教唆人"著手"殺人行為後應該才有討論既、未遂的問題，所以，論以教唆人 "教唆被教唆人殺人行為未遂"好像有點怪怪的...

總之，教唆人被罰，應該小於或等於被教唆人之罪。

臨時思考的，請指教...

回覆	畢業生在8/21/2008 3:11:16 PM的回覆：小毛其實你真地講得不錯我相信法感早在你心中萌芽成長了另我在上面所陳述是確有文獻而不是自己亂編所以請大家息怒因為我不是故意要唱反調或來亂的

回覆	畢業生在8/21/2008 3:14:58 PM的回覆：小毛如果以著手代替實行問題～抽象危險犯只要一著手就是既遂所以實手的適用範圍會比較廣

回覆	畢業生在8/21/2008 3:18:27 PM的回覆：我有請教學校老師今年四等刑法第一題被教唆人計劃晚上殺人要被殺的人在下什就死了有沒有不能犯的問題坦白說我沒有辦法分析那麼細啦

回覆	畢業生在8/21/2008 3:22:27 PM的回覆：小毛如果以著手代替實行問題～抽象危險犯只要一著手就是既遂所以實行的適用範圍會比較廣

回覆

畢業生 在8/21/2008 3:36:21 PM的回覆：
日本關於預備罪之教唆犯與幫助犯學說之探討甲教唆乙殺害丙，以報前仇，乙允其所請，前往商店購買兇刀一把及頭套
一個準備殺人，遂即為警查獲，問甲是否成立預備殺人罪之教唆犯？(註一)

【解答】新修正刑法第29條第1項規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」預備行為是否該當「教唆他人使之實行犯罪行為者」遂引起爭議，茲就本題爭點分述如次：
預備罪   (含陰謀罪)之教唆或幫助行為可否成立教唆犯或幫助犯？
此爭議在學說上有不同看法：
(一)否定說   (大塚仁、安廣文夫、甘添貴老師)：無論係教唆犯或幫助犯，新法條文上均規定「實行犯罪行為」，所謂實行，須該當於基本犯罪構成要件之行為，始足當之。故被教唆或被幫助之正犯行為，須已達著手實行之階段，始能成立教唆犯或幫助犯，預備行為既尚未達著手實行之階段，自不包括在內；且預備行為本即欠缺法的定型性，如處罰其教唆或幫助行為，顯然有害於法的安定性。
(二)肯定說   (平野龍一、大谷實、我國實務)：認為預備罪與其基本構成要件之關係，屬於一種修正的形式，其本身亦為犯罪構成要件之規定，預備行為即為預備罪犯罪構成要件之實行行為；被教唆或被幫助之正犯行為，既已達值得處罰之預備行為的危險程度，而予以處罰，則其教唆或幫助行為，亦予以處罰，依共犯從屬性原則，實屬自然之理。我國實務高院暨所
屬法院因應新修正刑法施行座談會第29號提案，採修正構成要件之形式理論，認為施行犯罪行為亦包括陰謀、預備在內。

以上兩說均言之有理，惟管見以為以否定說較可採，理由乃：犯罪行為之處罰，以既遂犯為原則，未遂犯為例外，而對於預備犯之處罰，更屬於例外中之例外，因此對於「實行行為」之概念，自應採從嚴解釋，僅限於該當基本犯罪構成要件之行為，始為「實行犯罪行為」，陰謀與預備行為，均非基本犯罪構成要件所規定之行為，自不包含在內。

結論：由於乙尚未「實行犯罪行為」僅成立刑法第271條第3項之預備殺人罪，因此甲不成立預備殺人罪之教唆犯。
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註一：月旦法學教室2006.October.第48期，甘添貴教授〈預備罪之教唆犯與幫助犯〉一文之例子。

回覆	畢業生在8/21/2008 3:42:14 PM的回覆：我印象是留日學者採否定說留德學者採肯定說吵得很厲害就是了不過考試應該是要兩個都寫較易得高分所以我是低分

回覆	馬不久在8/21/2008 3:45:20 PM的回覆：二種學說，寫完就差不多一個半小時了~~

回覆	小毛在8/21/2008 4:00:25 PM的回覆：沒錯耶，我也知道兩種都寫才有高分。但，畢業生沒講，我也不知道這問題還有正反看法....。題目做的不夠多....雖然都考完了。還是要看書充實自己...。這問題，我是寫預備殺人及教唆預備殺人...。寫的時候想到一些問題點，但很趕，一下筆就慌了...只好順著思路亂寫... 寫的時候會想到一些類似問題的解答，還會混在一起寫...。很慘.... 刑法一向改的很嚴，連考很多年才考上的分數都只有四十出頭。

回覆	畢業生在8/21/2008 4:13:33 PM的回覆：小毛我誠心建議你張捷的刑法參考書然後要求自己每題都要做三遍以上我相信下次四等刑法你一定可以考六十以上

回覆

小毛在8/22/2008 8:17:13 AM的回覆：
張捷的我有買刑法筆記。
但我還是覺得要用林山田的教科書打底，畢竟林山田教授也走了，第十版買起來有紀念價值...。
甘添貴的限於經費，只有在圖書館時會拿來翻一翻。

林山田說二九條會有"輾轉教唆"的法漏洞，可是又在後面認為"教唆教唆"(輾轉教唆)直接成立教唆犯，沒有漏洞問題，這我就很奇怪了。

林山田似乎認為二九條"教唆"的定義有問題，所以有輾轉方式的教唆的話就會有法漏洞，但林山田又"解釋"教唆的定義，認為教唆不限直接，間接亦可...。這樣的說法有點怪怪的。

如果"解釋"教唆的法條定義就可以讓"教唆教唆"成立犯罪，那表示法條應該也沒什麼漏洞問題才是；因為教唆本來就不限直接，間接亦可...。

請指教...。

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