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討論主題 刑法第二十九條教唆罪有無預備犯之成立呢???
發表人 小永  

發表日期

8/21/2008 9:45:06 AM
發表內容 刑法第二十九條教唆罪有無預備犯之成立呢???
回覆 畢業生 在8/21/2008 10:04:34 AM的回覆:
隨著第三項的刪除沒有處罰的依據

但是林山田教授認為仍存在處罰的惡性,所以認為是新法的漏洞.
回覆 畢業生 在8/21/2008 10:09:48 AM的回覆:
詳細的情形,要試著找期刊或台灣刑事法學會出版的書籍.
期刊詳如月旦法學或台灣本土法學

子曰:吾終日所思,不如須臾之學.
回覆 馬不久 在8/21/2008 10:46:20 AM的回覆:
=.=
是這樣嗎????????
回覆 無言 在8/21/2008 10:51:59 AM的回覆:
那預備殺人的有罪,
教唆殺人的就沒罪嗎???
好個"沒有處罰的依據"!!!
回覆 小毛 在8/21/2008 10:53:42 AM的回覆:

預備犯不也是二九條第一項的"犯罪行為"嗎?

法有處罰"犯罪行為"之預備犯,怎會不在二九條規範之內?

請賜教
回覆 初學者 在8/21/2008 10:57:05 AM的回覆:
這是今年的考題
若未著手則無未遂
故被教唆者成立殺人預備罪
教唆者成立教唆殺人未遂罪
回覆 考生 在8/21/2008 11:17:17 AM的回覆:
重點就是出在第29條第一項之「使之實行」之問題
因此學說上才會有不同見解:

1.肯定說:教唆犯仍是從屬於正犯成立,正犯成立何罪,教唆犯即應成立該罪之教唆犯。

2.否定說:新法既限定「使之實行」犯罪之行為,則必須正犯有著手始得成立教唆。

因此,就看你怎麼採囉!

此乃考生個人淺見,如有需加強者,請告訴我,謝謝!
回覆 在8/21/2008 11:42:49 AM的回覆:
呵呵!
可以請李老師簡答一下嗎...
回覆 畢業生 在8/21/2008 1:48:12 PM的回覆:
這是今年的考題
若未著手則無未遂
故被教唆者成立殺人預備罪
教唆者成立教唆殺人未遂罪
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
這是舊法的見解
處罰是第二十九條第三項

請參考例題
http://www.get.com.tw/goldensun/exam/answer/93kp/K46.pdf
回覆 畢業生 在8/21/2008 2:00:45 PM的回覆:
預備犯不也是二九條第一項的"犯罪行為"嗎?
法有處罰"犯罪行為"之預備犯,怎會不在二九條規範之內?
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
問題對照實行行為的解釋,居然只包括既遂和未遂
我也很驚訝

因為我覺得教唆殺人預備,仍有處罰必要.
不處罰,有如鼓勵教唆殺人預備犯罪一般.

問題是,現在法的實務確實和林山田教授的看法不同
回覆 小毛 在8/21/2008 2:01:18 PM的回覆:
"實行"與"著手"有何差別?

我認為,"實行"應該是廣義的且具有附合意義的字詞。如果"實行"限定於"著手階段",那法條用"著手"不就好了?故,"實行"不會等於"著手"。

所以,上述的反對說亂扯什麼著手才算實行是不足採的...。

而,如果我們認為處罰"教唆人之教唆犯意"不會大於而應該小於或等於"實行的被教唆人"。
那以『預備殺人行為』來看,教唆人的教唆殺人既遂故意,因被教唆人無法著手殺人,而只到完成預備殺人階段,此時,若被教唆人構成較輕的"預備"之罪,那教唆人不該構成刑罰較重的"未遂"之罪,應該只構成教唆"預備"之罪...。

另外,惹起殺人犯意時,教唆殺人行為應該已經既遂,可是雖然教唆殺人行為既遂,但被教唆人沒有實行殺人犯罪行為,依法來看,教唆殺人行為既遂仍不被處罰。


而被教唆人"著手"殺人行為後應該才有討論既、未遂的問題,所以,論以教唆人   "教唆被教唆人殺人行為未遂"好像有點怪怪的...

總之,教唆人被罰,應該小於或等於被教唆人之罪。

臨時思考的,請指教...
回覆 畢業生 在8/21/2008 3:11:16 PM的回覆:
小毛

其實你真地講得不錯
我相信法感早在你心中萌芽成長了

另我在上面所陳述是確有文獻
而不是自己亂編
所以請大家息怒
因為我不是故意要唱反調或來亂的

回覆 畢業生 在8/21/2008 3:14:58 PM的回覆:
小毛

如果以著手代替實行

問題∼抽象危險犯只要一著手就是既遂
所以實手的適用範圍會比較廣

回覆 畢業生 在8/21/2008 3:18:27 PM的回覆:
我有請教學校老師

今年四等刑法
第一題

被教唆人計劃晚上殺人
要被殺的人在下什就死了

有沒有不能犯的問題
坦白說
我沒有辦法分析那麼細啦
回覆 畢業生 在8/21/2008 3:22:27 PM的回覆:
小毛

如果以著手代替實行

問題∼抽象危險犯只要一著手就是既遂
所以實行的適用範圍會比較廣

回覆 畢業生 在8/21/2008 3:36:21 PM的回覆:
日本關於預備罪之教唆犯與幫助犯學說之探討甲教唆乙殺害丙,以報前仇,乙允其所請,前往商店購買兇刀一把及頭套
一個準備殺人,遂即為警查獲,問甲是否成立預備殺人罪之教唆犯?(註一)

【解答】新修正刑法第29條第1項規定:「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。」預備行為是否該當「教唆他人使之實行犯罪行為者」遂引起爭議,茲就本題爭點分述如次:
預備罪   (含陰謀罪)之教唆或幫助行為可否成立教唆犯或幫助犯?
此爭議在學說上有不同看法:
(一)否定說   (大塚仁、安廣文夫、甘添貴老師):無論係教唆犯或幫助犯,新法條文上均規定「實行犯罪行為」,所謂實行,須該當於基本犯罪構成要件之行為,始足當之。故被教唆或被幫助之正犯行為,須已達著手實行之階段,始能成立教唆犯或幫助犯,預備行為既尚未達著手實行之階段,自不包括在內;且預備行為本即欠缺法的定型性,如處罰其教唆或幫助行為,顯然有害於法的安定性。
(二)肯定說   (平野龍一、大谷實、我國實務):認為預備罪與其基本構成要件之關係,屬於一種修正的形式,其本身亦為犯罪構成要件之規定,預備行為即為預備罪犯罪構成要件之實行行為;被教唆或被幫助之正犯行為,既已達值得處罰之預備行為的危險程度,而予以處罰,則其教唆或幫助行為,亦予以處罰,依共犯從屬性原則,實屬自然之理。我國實務高院暨所
屬法院因應新修正刑法施行座談會第29號提案,採修正構成要件之形式理論,認為施行犯罪行為亦包括陰謀、預備在內。

以上兩說均言之有理,惟管見以為以否定說較可採,理由乃:犯罪行為之處罰,以既遂犯為原則,未遂犯為例外,而對於預備犯之處罰,更屬於例外中之例外,因此對於「實行行為」之概念,自應採從嚴解釋,僅限於該當基本犯罪構成要件之行為,始為「實行犯罪行為」,陰謀與預備行為,均非基本犯罪構成要件所規定之行為,自不包含在內。

結論:由於乙尚未「實行犯罪行為」僅成立刑法第271條第3項之預備殺人罪,因此甲不成立預備殺人罪之教唆犯。
-------------------------------------------------------------------------
註一:月旦法學教室2006.October.第48期,甘添貴教授〈預備罪之教唆犯與幫助犯〉一文之例子。
回覆 畢業生 在8/21/2008 3:42:14 PM的回覆:
我印象是
留日學者採否定說
留德學者採肯定說

吵得很厲害就是了

不過考試應該是要兩個都寫較易得高分
所以我是低分
回覆 馬不久 在8/21/2008 3:45:20 PM的回覆:
二種學說,
寫完就差不多一個半小時了~~
回覆 小毛 在8/21/2008 4:00:25 PM的回覆:
沒錯耶,我也知道兩種都寫才有高分。但,畢業生沒講,我也不知道這問題還有正反看法....。題目做的不夠多....雖然都考完了。還是要看書充實自己...。

這問題,我是寫預備殺人及教唆預備殺人...。
寫的時候想到一些問題點,但很趕,一下筆就慌了...只好順著思路亂寫...
寫的時候會想到一些類似問題的解答,還會混在一起寫...。很慘....

刑法一向改的很嚴,連考很多年才考上的分數都只有四十出頭。
回覆 畢業生 在8/21/2008 4:13:33 PM的回覆:
小毛

我誠心建議你
張捷的刑法參考書
然後要求自己每題都要做三遍以上

我相信下次四等刑法你一定可以考六十以上
回覆 小毛 在8/22/2008 8:17:13 AM的回覆:
張捷的我有買刑法筆記。
但      我還是覺得要用林山田的教科書打底,畢竟林山田教授也走了,第十版買起來有紀念價值...。
甘添貴的限於經費,只有在圖書館時會拿來翻一翻。

林山田說二九條會有"輾轉教唆"的法漏洞,可是又在後面認為"教唆教唆"(輾轉教唆)直接成立教唆犯,沒有漏洞問題,這我就很奇怪了。

林山田似乎認為二九條"教唆"的定義有問題,所以有輾轉方式的教唆的話就會有法漏洞,但林山田又"解釋"教唆的定義,認為教唆不限直接,間接亦可...。這樣的說法有點怪怪的。

如果"解釋"教唆的法條定義就可以讓"教唆教唆"成立犯罪,那表示法條應該也沒什麼漏洞問題才是;因為教唆本來就不限直接,間接亦可...。

請指教...。

 
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