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討論主題

請教老師，一部先行確定之問題!

發表人

民訴學員　

發表日期

4/7/2009 12:26:01 AM

發表內容

假設甲在一審合併起訴請求乙A價金給付及B借款之給付（皆超過150萬），一審AB皆甲敗訴，情況（一）甲就AB全部上訴二審，亦皆敗訴，惟甲僅就A提第三審上訴，情況（二）甲僅就A上訴二審，亦敗訴，惟甲就第二審判決提第三審上訴；試問以上二情形，Ｂ部分是否會先確定？
依李老師所著民訴第三冊PPT第1單元第十八頁「（一）對第一審判決全部上訴，然後對第二審判決，僅為一部上訴、（二）對第一審判決一部上訴，然後對第二審判決加以上訴」二種情形討論，結果均是有一部確定之可能，僅其時點不同，前者（一）為二審判決上訴期間屆滿時Ｂ確定，後者（二）為二審判決生效後Ｂ即確定。惟學生的疑問是，在（二），若甲就A部上訴三審遭上訴審法院廢棄原判決而發回第二審法院，若從最高法院93年第3決議時所採之甲說（上訴人於第三審廢棄發回後得擴張上訴聲明），則甲似得擴張上訴聲明，B部分即不會先行確定，學生的理解是否有誤?若對照同頁老師所示的第七張PPT之意旨似有所不同，是否學生誤解了老師的意思抑或是我們所指射的情形不同（老師指的是第三審訴訟繫屬中，而學生所指的是第三審廢棄發回二審，更審訴訟繫屬中）?請老師撥冗指正，謝謝!
不得其解的民訴學員

回覆	李俊德在4/7/2009 5:09:54 PM的回覆：我知道你的疑惑如果如同你的認知，那我用你的理解乾脆告訴你一個很簡單的結論： 1.上訴人只要一上訴，就不可能發生一部先行確定。 2.被上訴人於二審判決生效後未爭執部分，就先行確定。 ================================================== 是這樣嗎？

回覆

民訴學員 在4/7/2009 9:00:12 PM的回覆：
首先感謝老師的指正，其次，整理自已的想法如下，還請老師再次指正：
一、在460條第1項修法前，因實務上似不禁止更審後之附帶上訴，在顧及當事人間之公平，被上訴人於更審後似得附帶上訴，故「（一）對第一審判決全部上訴，然後對第二審判決，僅為一部上訴、（二）對第一審判決一部上訴，然後對第二審判決加以上訴」，判決在一部上訴第三審情形，在廢棄發回更審情形下，均有可能不會一部先行確定（不過似有違法安定性啦!）
二、在460條第1項修法後及93年第3次民決出現前「（一）對第一審判決全部上訴，然後對第二審判決，僅為一部上訴、（二）對第一審判決一部上訴，然後對第二審判決加以上訴」，判決在一部上訴第三審情形，在廢棄發回更審情形下，於顧及上訴人與被上訴人公平之考量下，均會一先行確定，僅其確定之時點不同（有助於法安定性之維持）；亦即認同老師在您所著民訴第三冊PPT第1單元第十八頁之結論。
三、惟在93年第3次民事庭決議後，因該決議之結論為不禁止上訴人在發回更審後得擴張上訴聲明，學生似乎不得不承認老師在回覆時所下的結論，亦即「1.上訴人只要一上訴，就不可能發生一部先行確定。2.被上訴人於二審判決生效後未爭執部分，就先行確定。」（此時雖然有違法安定性，可是參照93年第3次的決議之結論內容並對於更審後之擴張上訴聲明，未有設有其他，此一推論不得不然矣!惟亦突顯該決議顯然未考量法定性及當事人間之公平）；惟若考量當事人之公平與法安性應以老師的說法為是，只不過該決議個人亦不認同，不過在該決議仍有效下，不得不循其脈絡而思考！
四、附論，在９３年第３次決議後，針對未上訴第三審之部分，就曾審理系爭事件之第一審或第二審而言，當當事人向法院聲請付與判決確定證明書時，法院應形究否應付與確定證明書？依老師之想法似應還是要囉，依該決議推論，在第三審法院審理中，仍不得發給，因為是否發回，仍在未定之數。

回覆

李俊德 在4/7/2009 10:42:12 PM的回覆：

你搞錯93年第3次決議的適用方向

1.修法的方向是朝「限縮未確定之範圍」修法，反面言之，即朝「擴大一部確定之範圍」修法。

2.單純合併會發生一部先行確定是早有定見，根本不會因460或93年第3次決議的出現而有影響。

3.92年修訂460第一項但書前，單一訴訟標的根本不會發生一部先行確定。

換言之，92年以前，單純合併會發生一部先行確定，而單一訴訟標的不會發生一部先行確定，這部份根本是沒有爭議的。

4.修訂460第一項但書是為「擴大一部確定之範圍」（可以看立法理由）

5.換言之，460第一項但書增訂後，原先不會發生一部先行確定的單一訴訟標的，在「被上訴人」這個部份就會發生一部先行確定。

6.接下來才有93年第3次決議議論是否再進一步擴大一部先行確定的範圍「上訴人」這個部份。答案是否定。

7.你的想法卻把93年第3次決議當成是「限縮」一部先行確定範圍的方向去思考

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民訴學員 在4/8/2009 9:12:40 PM的回覆：
謝謝老師一針見血的指出學生思考的盲點，學生個人未能全盤思考460第1項但書之立法目的，僅從形式上來推論93年第3次民庭決議，確有不周。學生查閱手邊坊間其他2大補習班參考書籍（如保x86年司法官之歷解，高點喬xx民訴）似亦落入與學生相類思考觀點或稱之為迷思!（如有錯誤解讀書籍內容請見諒），而學生也曾就此問題以電話請教了高院民庭資深法官，意外地，其亦落入相類迷思，老師從立法目的周延地解釋93年決議之涵射範圍，學生贊同與佩服，但是從實務上粗糙地操作所得之93年第3次決議的結論，實務是否能像老師如此精緻化地操作和思考這問題，恐怕仍是疑問!
再次謝謝老師花時間指點迷津民訴學員敬筆

回覆

民訴學員 在4/8/2009 9:37:58 PM的回覆：
補充一下高院法官的看法：９６年臺高院法律座談會第25號之結論「最高法院 21 年上字第 168 號判例意旨，附帶上訴乃被上訴人對於第一審判決聲明不服之方法，其所聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之第一審判決，然不以上訴人所不服之部分為限。是第一審判決就可分之訴訟標的、數項訴訟標的、或本訴與反訴，其以一判決為裁判者，無論上訴人上訴之範圍如何，被上訴人均得對該判決不利於己之部分，提起附帶上訴。」其中附帶上附既然「…是第一審判決就可分之訴訟標的、數項訴訟標的、或本訴與反訴…」，不分「可分訴訟標的或數訴訟標的」，擴張上訴聲明自然亦不必有所所區分。（本問題雖是就附帶上訴所做之結論，不過可拿來援用）

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