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討論主題

請問民訴的一些小問題

發表人

美樂蒂　

發表日期

6/8/2009 10:51:43 PM

發表內容

李老師您好：
因在學習民訴中，遇上一些小問題，故匯整後集中發問，還請李老師指點迷津。

請問和解

一．甲對乙依民法767請求返還A車，請問有可能做成訴訟上和解內容為："乙願意返還Ａ車於甲嗎"？
(跟原告聲明與勝訴主文，一模一樣的和解內容！)

記得老師曾說過，訴訟要有對立當事人。
請問降子還會有對立當事人存在嗎？

回覆	美樂蒂在6/8/2009 10:55:23 PM的回覆：二．甲對乙依民法767請求返還A車。若雙方訴訟上和解內容為： "乙願交付價值相當之Ｂ車於甲，甲放棄對Ａ車之訴究"。 --- 請問降子算是380之1前段，"當事人就未聲明之事項"達成和解嗎？

回覆

李俊德 在6/8/2009 10:55:36 PM的回覆：

一．甲對乙依民法767請求返還A車，請問有可能做成訴訟上和解內容為："乙願意返還Ａ車於甲嗎"？
(跟原告聲明與勝訴主文，一模一樣的和解內容！)
--------------------------------------------------------------------------------
可以

記得老師曾說過，訴訟要有對立當事人。
請問降子還會有對立當事人存在嗎？
-------------------------------------------------------------------------------
和解與調解，已經稱不上訴訟程序了

回覆	李俊德在6/8/2009 10:56:53 PM的回覆：請問降子算是380之1前段，"當事人就未聲明之事項"達成和解嗎？ ------------------------------------------------------------------------------- 算

回覆	美樂蒂在6/8/2009 11:02:20 PM的回覆：三, 請問民訴二, 28頁, 87高原告前訴:確認名畫所有權原告敗訴確定原告後訴:確認名畫所有權 + 提出前訴事實審言辯終結前可提出而未提出之取得原因答案是,後訴違反既判力失權效,247一項七款駁回. --- 請問"既判力的消極作用"與"既判力的失權效" 在解題時,要怎麼操作,才會合宜呢? 當事人相同,訴標相同,聲明相同,不是已經同一事件了嗎?

回覆	李俊德在6/8/2009 11:08:27 PM的回覆： "既判力的消極作用"：說明訴訟標的 "既判力的失權效""：說明攻防方法

回覆	美樂蒂在6/8/2009 11:11:28 PM的回覆：四．若甲對乙依侵權行為請求賠償10萬因甲覺得乙有道歉誠意，甲又篤信基督。雙方訴訟上和解內容為：乙願捐款給丙教會5萬元，甲願放棄追究。－－－請問降子算是　　就”未聲明事項”達成和解？還是”第三人參加和解”呢？

回覆	美樂蒂在6/8/2009 11:23:35 PM的回覆：五. 請問有關和解請求繼續審判：課文308寫到 ......必待法院認該和解有無效或得撤銷之原原，就本案為終局判決確定之時，始為和解效力消滅之日。 ---- 請問這時不用去考慮"競合說或併存說"之區別嗎? 比如因為當事人欠缺訴訟能力卻作成和解，依課文意思，宣告和解無效判決確定後，除了"訴訟上和解"被廢棄外， "實體法的和解契約"，也會一併被廢棄嗎？

回覆	美樂蒂在6/8/2009 11:31:55 PM的回覆：六老師上課說，有對世效的判決，"原則"上不得成立和解。形成力,僅能由法院創設之。 --- 請問在今年四月，民法1052之1增訂後，離婚（形成之訴）經法院和解成立者，算是種"例外"了嗎？

回覆	李俊德在6/8/2009 11:39:55 PM的回覆：四．若甲對乙依侵權行為請求賠償10萬因甲覺得乙有道歉誠意，甲又篤信基督。雙方訴訟上和解內容為：乙願捐款給丙教會5萬元，甲願放棄追究。－－－可以解釋成：賠償5萬，5萬捐給丙〈另一給付義務〉

回覆

李俊德 在6/8/2009 11:41:44 PM的回覆：

請問這時不用去考慮"競合說或併存說"之區別嗎?
-------------------------------------------------------------------------------
不用

比如因為當事人欠缺訴訟能力卻作成和解，

依課文意思，
宣告和解無效判決確定後，
除了"訴訟上和解"被廢棄外，
"實體法的和解契約"，也會一併被廢棄嗎？
-------------------------------------------------------------------------------
對

回覆	李俊德在6/8/2009 11:42:34 PM的回覆：六老師上課說，有對世效的判決，"原則"上不得成立和解。形成力,僅能由法院創設之。 --- 請問在今年四月，民法1052之1增訂後，離婚（形成之訴）經法院和解成立者，算是種"例外"了嗎？ ------------------------------------------------------------------------------- 對

回覆

美樂蒂 在6/8/2009 11:56:25 PM的回覆：
請問這時不用去考慮"競合說或併存說"之區別嗎?
-------------------------------------------------------------------------------
不用

----

學生覺得怪怪的耶...

因為先前PPT上舉例,
是在講授"撤回"時舉的例子

甲告乙請求價金 50萬，和解條件20萬
(乙僅19歲+法代允許處分財產)

依競合說：不殘留實體法效果
依併存說：但殘留實體法效果

-----

現在好像變成,

1.在得請求繼續審判之的情形
若提起宣告和解無效之訴,且勝訴確定後,
訟訴行為與私法上和解契約,都一起被消滅.

降子的話，兩說似乎沒有區分實益了耶?

-----

2.反而，在當事人和解條件不履行時（不得請求繼續審判），
債權人依民法245,249解除和解契約，
　反而才看得出兩說區別實益耶！

回覆	李俊德在6/9/2009 12:40:23 PM的回覆：撤回繼續審判不履行解約 -------------------------------------------------------------------------- 三種不同的狀況，拿來類比，實在很奇怪純咖啡是黑的可樂也是黑的二種飲料一樣嗎？

回覆	美樂蒂在6/9/2009 9:18:48 PM的回覆：謝謝李老師的開示, 幫助學生解決困惑, 學生會回去多想想.

回覆	美樂蒂在6/18/2009 12:01:33 AM的回覆：七, 在討論權利自認時, 老師ppt舉 ,甲對乙依767起訴的例子. 甲主張有兩, 一是主張甲為所有權人, 二是主張乙係無權占有. 乙權利自認"甲是所有權人" PPT寫, 此部份甲毌庸再行舉證, 乙就租賃關係應加以舉證. 學生想請問,為何乙要就租賃關係來舉證呢?

回覆	李俊德在6/18/2009 12:31:29 AM的回覆：乙權利自認"甲是所有權人" PPT寫, 此部份甲毌庸再行舉證, 乙就租賃關係應加以舉證. -------------------------------------------------------------------------------- 乙說我基於租賃關係而占有不等同是附限制的權利自認

回覆	美樂蒂在6/18/2009 12:41:48 AM的回覆：乙說我基於租賃關係而占有不等同是附限制的權利自認 ---- 甲先提出所有權, 乙再自認甲是所有權人書上寫這叫"權利自認", 甲先主張是"無權占有", 乙再主張是基於租賃關係而有權占有, 為何這也是"權利自認"呢?

回覆

美樂蒂 在6/18/2009 12:58:44 AM的回覆：
學生再把問題，問清楚一點好了。
有勞李老師指點迷津。

在94司,
民訴二,
P245-1
是甲告乙767,請求返還房屋的例子

題中的乙：
"抗辯該房屋其所有，
縱非其所有，其亦有占有之正當權源云云。"

老師答案寫：
甲應就"所有權存在"及"乙無占有之正當權源"負舉證之責。
（乙就其兩點抗辯，似均不必負舉證責任）

---

在2009民訴二,
PPT09-21
右上二格
甲對乙主張767返還房屋.

乙承認甲為A屋所有權人（權利自認）,
但主張就A屋有租賃關係.

甲的下場是,就所有權毌庸再行舉證,
乙的下場是,就租賃關係應加以舉證

---

學生不懂是,

上下兩例，為何乙同樣都是主張自己"有權占有",

但結局卻洽巧相反?

回覆	李俊德在6/18/2009 1:26:37 AM的回覆：一個是全面否認一個是附限制的自認 ------------------------------------------------------------------------------- 你不能只看一點

回覆

美樂蒂 在6/18/2009 1:41:46 AM的回覆：
一個是附限制的自認
---------------------------------------

學生不能釋懷之處有二...

一是老師曾說,附限制的自認,與附理由否認.
前者是兩造主張,可併存相容,有論理上先後順序,
後者是兩造主張,不能併存,係擇一關係.

PPT中,權利自認的例子.
甲主張有所有權,乙承認甲所有權.
甲主張無權占有,乙主張基於租賃關係占有,

學生學藝不棈,
所以直覺反應應該是"附理由的否認".

李老師的意思難道是說，
甲的二個主張，與乙的二個主張，
要合起來看，才是"附限制的自認"嗎？

---

二是民法943,不是一種"法律上的權利推定"嗎(推定乙是有權占有)?

不是更該由甲負起"乙係無權占有"的舉證責任嗎?

回覆	美樂蒂在6/20/2009 6:49:26 PM的回覆：一個是全面否認一個是附限制的自認你不能只看一點 --- 恕學生愚笨, 學生還是不太懂您的意思, 敢問老師意思是說, 原告提起767之訴, 被告主張基於租賃而有權占有, 被告是在主張"權利障礙事實"(或權利排除事實), 所以係屬"附限制之自認"嗎? 謝謝

回覆

美樂蒂 在6/22/2009 7:10:21 PM的回覆：
八

請問在二冊,P229

甲將土地出租予乙造林,約定乙如不於約定期限內植足約定株數,應將土地交還,逾期甲以乙未能植足約定株數,於定相當期限催告補植後,解除契約,訴請交還土地.乙主張已經依約種植足數,因遭水災(發生於催告期限屆滿後四個月),將幼苗沖失.關於乙未能於甲催告期限屆滿前種植足數之事實,應由何人舉證?
---

老師書上寫,乙為附限制之自認,由乙對所附條件應負舉證責任.
----

假設催告期限屆滿是5月1日.
學生想請教李老師,

1.乙在甲5/1後(比如6/1)始將樹種足數,
會因此影響到"甲的返還請求權"嗎?

----

回覆	李俊德在6/22/2009 8:03:44 PM的回覆：原告提起767之訴, 被告主張基於租賃而有權占有, 被告是在主張"權利障礙事實"(或權利排除事實), 所以係屬"附限制之自認"嗎? --------------------------------------------------------------------------------- 舉證責任是在言詞辯論終結時發生被告主張租賃、借貸、委任、地上權、、、一堆法律關係而占有難道有可能原告就租賃存在、借貸存在、委任存在、地上權存在.....負舉證責任嗎？

回覆	李俊德在6/22/2009 8:08:27 PM的回覆：假設催告期限屆滿是5月1日. 學生想請教李老師, 1.乙在甲5/1後(比如6/1)始將樹種足數, 會因此影響到"甲的返還請求權"嗎? ------------------------------------------------------------------------------- 契約定什麼時點要做到？有做到就有做到，沒做到就沒有做到。時點過了後，做到就沒意義了

回覆

美樂蒂 在6/22/2009 8:48:00 PM的回覆：
2.承上問題而來

因題目中括號內說,
水災(發生於催告期限屆滿後4個月)

讓學生想請教，是否可再區分討論，
水災發生在催告期限屆滿之前，或之後呢？

乙若為不同的主張，會影響舉證責任的分配嗎？

---

比如甲在九月中起訴

(1)
甲主張5/1時乙仍未依約種足數。
乙反駁說4/29即已種足數，但於4/30因水災沖失。
（乙雖承認自己違背給付義務，但主張係不可歸責於債務人）

(2)
甲主張5/1時乙仍未依約種足數。
乙雖承認5/1雖未種足數（承認自己違背給付義務），
但主張已於6/1種足數，惟於9/1全部沖失。

(3)
甲主張5/1時乙仍未依約種足數。
乙主張5/1時已經種足數，但於9/1全部沖失。
（乙否認違背給付義務）

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