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大法官釋字第662號許玉秀與陳新民大法官協同不同意見書摘錄

發表人

釋字662 　

發表日期

6/20/2009 8:20:56 PM

發表內容

許：
1.本席對於本號解釋多數意見的解釋結論與理由，敬表贊成；對本院釋字第三六六號解釋多數意見對人權的敏銳、刑法學理及實務運作情形的熟稔，特別是對於防免短期自由刑流弊的刑事政策思潮，在憲法上的意義精確掌握，因而在將近十五年前作成該號解釋的智慧與膽識，深感敬佩。本席有幸追隨，爰提出協同意見書，闡論釋字第三六六號解釋值得支持的理由。

2.表面上看起來，個別犯罪輕微，一旦犯數罪，則行為因為侵害較多法益，具有較高不法，行為人所呈現的惡性亦較嚴重，理應承受較重處罰。但是當一個人有數個犯罪，最好就像修法理由所舉的犯十罪，法官在個別量刑時，卻都僅宣告五個月有期徒刑，又是為什麼？犯數罪的行為人如果在犯各罪時，都屬輕微，所呈現的意義，可能就是犯罪人是一個粗心大意、小錯不斷，但大過不犯的人，這樣的人不會因為犯許多的小錯，因此變成大惡之人，也不會因此必須進行自由刑的機構性矯治，才能根絕犯錯習慣。而如果所犯許多小錯，是因為不諳法律所致，數罪併罰時，除了法益受多次侵害之外，行為人人格上的缺陷並沒有因此比犯一罪時嚴重。法官如果認為行為人未必需要機構性處遇，而給予易科罰金的機會，就是科處未超過六個月的短期自由刑，仍然是理由充分。這和法官是否應該各別就所犯的罪量刑，不能把別的罪納入考慮，以及法官是否知道被告尚有他罪未發，並無關聯。至於本號解釋的原因案件，均屬犯兩罪的情形，與立法機關所想像的嚴重情形，均不相同，更沒有非受自由刑不可的道理。(註：以臺灣臺北地方法院93年度訴字第1410號刑事判決為例，行為人共犯玖罪，每罪卻僅被判處有期徒刑參月，各罪均得易科罰金。又以臺灣彰化地方法94年度訴字第1653號判決為例，行為人共犯拾罪，每罪均判處有期徒刑陸月，各罪均得易科罰金。不同解讀，見陳新民大法官，本號解釋不同意見書。)

陳：
1.然而，「顧此」即會「失彼」，系爭規定在民國九十四年二月二日修正時，立法者的刑事政策之考量，即未受到本號解釋的充分尊重，不無侵犯立法者刑事政策形成權、國會「預測特權」之虞；同時，本號解釋賡續本院第三六六號解釋之意旨，且以系爭規定牴觸該號解釋意旨為由，作為違憲的理由之一，故在程序方面，亦有必要重新檢討釋字第三六六號解釋的拘束力，以及在何種情況之下，過去的本院解釋能夠繼續產生拘束力的問題。

2.如果開放心胸，許可立法者隨著時代需要而重新立法，如有違憲之虞時，再有勞大法官來重開檢驗之程序，豈非有讓大法官來檢驗老前輩高見的良機？因此，本席主張：本院過往—編號已排上六百六十號、數量不可謂不龐大的眾多—的解釋，不宜將之聳立於令人景仰的「神主牌位」，而是要讓人民有經常檢驗其時效性的機會。須知：一個能夠反應時代精神、解決憲政窒礙與澄清法政合憲疑慮的司法院解釋，才會獲得全民的景仰，才具有真正的生命力！因此，應當不畏於經常拿出來檢驗之。更何況本院過去解釋也不乏以「後解釋」來「補充」前解釋之例，無不都顯示出「後解釋」的正確性。吾人豈不應該極力歡迎更多的「後解釋」出現？

3.本院於民國八十三年九月三十日公布之釋字第三六六號解釋，對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，宣告民國二十四年一月一日公布之刑法第四十一條之規定違憲，當時該條文並未區分單一罪之宣告刑及數罪併罰定應執行刑之情形，而一概適用同一法條之規定，有違法律明確性原則不同。

回覆	天阿在6/20/2009 11:32:24 PM的回覆：大法官解釋真是永無止境沒完沒了,舊的不去新的又來,請問大家如何判斷新出來的解釋哪些比較重要?還是只要是新的都很重要?

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釋字662 在6/21/2009 12:45:47 AM的回覆：
刑法第41條的立法沿革：
民國   24   年   01   月   01   日訂定
犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金。

民國   90   年   01   月   10   日修正
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效
，或難以維持法秩序者，不在此限。
併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑<逾六月>者，亦同。

民國   94   年   02   月   02   日修正
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。
前項規定於數罪併罰，其應執行之刑<未逾六月>者，亦適用之。

民國   98   年   01   月   21   日修正
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。
依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。
前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。
第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。
無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。
已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。
第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑<未逾六個月>者，亦適用之。

回覆	釋字366 在6/21/2009 12:49:07 AM的回覆：裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。

回覆

許的協同意見 在6/21/2009 12:53:58 AM的回覆：
其中的註有如下論述：
反對見解(即：反對釋字第三六六號解釋)見林山田，評易科罰金的修正，月旦法學雜誌，第74期，2001年7月，頁144以下；林山田，論併合處罰之易科罰金，刑事法論叢(二)，1997年3月，初版，頁81、88、93-95；柯耀程，數罪併罰之易科罰金適用關係檢討，司法周刊，第1284期，95.4.27；第1285期，95.5.4；柯耀程，數罪併罰整體刑之確立與易刑處分，變動中的刑法思想，2001年9月，元照出版，頁290、299、303。
認為應該維持釋字第三六六號解釋，見鄭逸哲，新第四十一條挑戰釋字第三六六號，法學三段論下的刑法與刑法基本句型(一)刑法初探，2005年9月，3版，頁726-727。

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林山田教授所爭執的，大概是實質競合所定應執行刑雖已超過六個月仍得易科罰金。

回覆

刑法第41條的立法理 在6/21/2009 12:58:11 AM的回覆：
民國   90   年   01   月   10   日
一      本條易科罰金之規定即含對於短期刑期改以他種方式代替之精神，一則避免受刑人於獄中感染惡習再度危害社會、二則可疏解當前獄滿為患之困境。
二      原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新月異工商社會中，誤觸法網者眾；基於刑法「從新從輕」主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適用之。

民國   94   年   02   月   02   日
一、按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」、「而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」外，尚須具有「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之情形，似嫌過苛，爰刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第一項但書之規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。
二、第三十三條第五款修正後，罰金刑已為新臺幣一千元以上。因而徒刑或拘役易科罰金之標準，亦應配合調整，爰將本條之折算標準修正為以一千元、二千元或三千元，折算一日。本條第一項之折算標準，將來修正公布後，罰金罰鍰提高標準
條例第二條有關易科罰金折算一日之數額提高倍數規定，即不再適用，併此敘明。

三、九十年一月十日公布修正之第二項，係為配合司法院大法官釋字第三六六號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之「宣告」，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂「宣告刑」。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯十罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。

回覆	釋字662 在6/21/2009 1:03:32 AM的回覆：中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。

回覆

在6/22/2009 3:14:51 AM的回覆：
許：
表面上看起來，個別犯罪輕微，一旦犯數罪，則行為因為侵害較多法益，具有較高不法，行為人所呈現的惡性亦較嚴重，理應承受較重處罰。但是當一個人有數個犯罪，最好就像修法理由所舉的犯十罪，法官在個別量刑時，卻都僅宣告五個月有期徒刑，又是為什麼？犯數罪的行為人如果在犯各罪時，都屬輕微，所呈現的意義，可能就是犯罪人是一個粗心大意、小錯不斷，但大過不犯的人，這樣的人不會因為犯許多的小錯，因此變成大惡之人，也不會因此必須進行自由刑的機構性矯治，才能根絕犯錯習慣。而如果所犯許多小錯，是因為不諳法律所致，數罪併罰時，除了法益受多次侵害之外，行為人人格上的缺陷並沒有因此比犯一罪時嚴重。法官如果認為行為人未必需要機構性處遇，而給予易科罰金的機會，就是科處未超過六個月的短期自由刑，仍然是理由充分。(以臺灣臺北地方法院93年度訴字第1410號刑事判決為例，行為人共犯玖罪，每罪卻僅被判處有期徒刑參月，各罪均得易科罰金。又以臺灣彰化地方法94年度訴字第1653號判決為例，行為人共犯拾罪，每罪均判處有期徒刑陸月，各罪均得易科罰金。不同解讀，見陳新民大法官，本號解釋不同意見書。)

陳：
數罪併罰的質變與量變問題
本號多數解釋似乎認為在數罪併罰，牽動得否易科罰金之情形，不應該產生「質變」—，亦即不應造成法官「重新評判」行為人惡性的後果。是所謂的「量變」不轉變為「質變」的立論。此見諸解釋理由書第三段之「…無異係對已定罪之行為，更為不利之評價」。
所謂的質變，在此是指行為人應受刑罰的「質量」是否改變，自然也是關於行為人刑事責任在「量」及「種類」方面有無改變的問題。在數罪併罰的情形，答案當是肯定的。按數罪併罰的制度是刑法的立法者所創出的新制度，基本上是以個罪其中最高刑期者，作為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數，作為不得超過總執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法官可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官的裁量空間即甚大。而法官作最終決定應執行刑時，當然要斟酌個案的刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較輕的案件有多少，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第五十七條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪併罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然法官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」，來作「整體評判」。若認為法官在數罪併罰之判斷應執行刑時，必須「機械式」的不重視個別刑期，不斟酌有無「非難性的累積」，那豈非「見樹不見林」式的「恣意」？更何況法官於作出應執行刑的決定（裁定）後，後原先各別判決所宣告之刑已隨之失效，豈能再以其作為許可易科罰金之依據？

回覆

在6/22/2009 3:32:55 AM的回覆：
94年修法理由第三點：
三、九十年一月十日公布修正之第二項，係為配合司法院大法官釋字第三六六號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有「法定刑」、「處斷刑」、「宣告刑」、「執行刑」等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之「宣告」，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂「宣告刑」。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯十罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。
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講了一堆名詞，甚麼法定刑，處斷刑，宣告刑，執行刑等，又說甚麼<應指最終應執行之刑之宣告而言>，還說甚麼既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由..............。

看不出來有甚麼<刑事政策>上的高見(或許該等高見要看議決書才能窺其全貌)。光從該立法理由，根本無法推翻之前大法官的釋字366。(一句非短期自由刑就能夠推翻釋憲機關的憲法解釋？真可笑！)

回覆	在6/22/2009 3:36:40 AM的回覆：如果根本不贊成釋字366(例如林山田教授，柯耀程教授：這是許玉秀大法官在其義見書註所舉出來的)，那也不需要<牽拖>到甚麼立法機關的刑事政策，有何政策可言？開玩笑！

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