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討論主題

請教老師刑訴講義上的題解

發表人

司特不到二個月了　

發表日期

7/1/2009 8:48:08 AM

發表內容

總共有三題：

第一題：

2008刑訴中冊頁327，74律師考題，講義的題解是用冒名頂替來解，然而題目為「甲撿得乙之身分證，乃冒用乙之名……」，此題應為「冒名」之類型，而非「冒名頂替」，所以本題題解應為僅由法院以「裁定更正」其姓名即可，且74年律師的題解與2008刑訴中冊頁324的89司（冒名頂替）的題解一模一樣，所以，74年律師的題解是不是弄錯了，應該是用「冒名」來解才對？

第二題：

2008刑訴上冊頁87，78司第二次題目的題解中「（三）被告甲得於判決後，以判決違背法令（379第1款、第2款）提起上訴……」

對於用379第1款，學生沒有問題，有疑問的是，學生認為應該沒有適用379第2款，蓋第2款係規定「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判」，而本題之法官既無17條之事由，即無「依法律」，而所謂「依裁判應迴避之法官參與裁判」，係指業經法院以裁定命迴避之法官復參與裁判者而言，本題乙法官業經合議庭裁定係無庸迴避（雖然該裁定因組織不合法而有違法），然該裁定並非命乙法官迴避之裁定，而係認定乙法官不須要迴避之裁定，故本題應無討論第2款事由餘地。
綜上，本題應該只有第1款的事由，此時第二審法院應該將原審判決之違法部分撤銷（即未迴避的部分），再自為判決。不知這樣的理解是否正確？

第三題：

2008刑訴上冊頁88，86司題目：「案件經上訴後被上訴法院發回更審，原審判之法官對於被發回案件之審判應否迴避？試說明之」老師的題解中有關（三）、（四）的兩部分有關拘束說之內容（節錄如下）：

（三）法官曾參與第一審之裁判，該判決經上級審撤銷發回更審時並未參與該裁判，隨即奉調為上級審法官，於該案繫屬於上級審時，能否參與裁判？
1.拘束說：不能
仍足影響裁判之公平性，該法官於前次審判對事實問題所形成之心證，難謂其對此次審判不生影響。

（三）法官曾參與第二審之裁判，該判決經上級審撤銷發回更審時並未參與該裁判，隨即奉調為上級審法官，於該案繫屬於上級審時，能否參與裁判？
拘束說：能（問題在這裏）
（1）非前次裁判！其所為裁判已遭撤銷，不生審查自己所為裁判之情形。
（2）上訴三審係針對新作成二審判決之違法加以審判。

然而，（三）（四）的題目差異，僅在一個是一審一個是二審，且根據拘束說的定義來解題，應該是此兩題的結論均為「不能參與裁判」，但在（四）的內容中所引的拘束說，其結論在講義為打勾，也就是認為可以參與裁判，是不是寫錯了，應該與（三）的結論相同，亦即若採拘束說，則不能參與裁判才對？

回覆

李俊德 在7/1/2009 2:19:20 PM的回覆：

第一題：

2008刑訴中冊頁327，74律師考題，講義的題解是用冒名頂替來解，然而題目為「甲撿得乙之身分證，乃冒用乙之名……」，此題應為「冒名」之類型，而非「冒名頂替」，所以本題題解應為僅由法院以「裁定更正」其姓名即可，且74年律師的題解與2008刑訴中冊頁324的89司（冒名頂替）的題解一模一樣，所以，74年律師的題解是不是弄錯了，應該是用「冒名」來解才對？
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冒名，冒名頂替這種區分方式是林鈺雄老師都區分方式吧

回覆

李俊德 在7/1/2009 2:25:30 PM的回覆：

對於用379第1款，學生沒有問題，有疑問的是，學生認為應該沒有適用379第2款，蓋第2款係規定「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判」，而本題之法官既無17條之事由，即無「依法律」，而所謂「依裁判應迴避之法官參與裁判」，係指業經法院以裁定命迴避之法官復參與裁判者而言，本題乙法官業經合議庭裁定係無庸迴避（雖然該裁定因組織不合法而有違法），然該裁定並非命乙法官迴避之裁定，而係認定乙法官不須要迴避之裁定，故本題應無討論第2款事由餘地。
綜上，本題應該只有第1款的事由，此時第二審法院應該將原審判決之違法部分撤銷（即未迴避的部分），再自為判決。不知這樣的理解是否正確？
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解答是寫

直接上級法院得先行裁定乙法官是否須迴避（§21Ⅰ參照）？

再行認定是否撤銷原審判決（§369）。

回覆	司特不到二個月了在7/1/2009 2:31:39 PM的回覆：可是，冒名和冒名頂替不一樣，還請老師解惑，老師的回答似乎是認定兩者相同冒名，出庭的那個人就是檢察官起訴的那個人（即被告只是用了假名）冒名頂替，出庭的那個人是第三人（非被告）冒名，實務認為裁定更正姓名即可，因為始終有出庭，原則上被告的防禦權無影響。而冒名頂替，則因為被告始終未出庭，所以涉及是否影響被告的防禦權。

回覆	李俊德在7/1/2009 2:34:57 PM的回覆：然而，（三）（四）的題目差異，僅在一個是一審一個是二審，且根據拘束說的定義來解題，應該是此兩題的結論均為「不能參與裁判」，但在（四）的內容中所引的拘束說，其結論在講義為打勾，也就是認為可以參與裁判，是不是寫錯了，應該與（三）的結論相同，亦即若採拘束說，則不能參與裁判才對？ ---------------------------------------------------------------------------------- 自己多想想寫得那麼詳細你都不看嗎？

回覆

司特不到二個月了 在7/1/2009 2:48:02 PM的回覆：
（三）法官曾參與第一審之裁判，該判決經上級審撤銷發回更審時並未參與該裁判，隨即奉調為上級審法官，於該案繫屬於上級審時，能否參與裁判？
1.拘束說：不能
仍足影響裁判之公平性，該法官於前次審判對事實問題所形成之心證，難謂其對此次審判不生影響。

（四）法官曾參與第二審之裁判，該判決經上級審撤銷發回更審時並未參與該裁判，隨即奉調為上級審法官，於該案繫屬於上級審時，能否參與裁判？
拘束說：能（問題在這裏）
（1）非前次裁判！其所為裁判已遭撤銷，不生審查自己所為裁判之情形。
（2）上訴三審係針對新作成二審判決之違法加以審判。
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老師寫的答案很詳細，我看了好幾遍

如果老師認為學生理解錯誤，學生很不好意思，因為

在（四）的拘束說中的理由「……其所為裁判已遭撤銷」，換到第（三）的情形，題目「法官曾參與第一審之裁判，該判決經上級審撤銷發回更審」→不也就是「其所為裁判已遭撤銷」，但一審法官升到二審，依拘束說，不能審判，依實務的審級說可以，然而在（四）的答案，同樣是拘束說，卻可以審判，如果說因為是裁判遭撤銷後，依拘束說可以審理，那麼（三）的答案，依拘束說就應該改成可以審判。

謝謝老師的解惑。

回覆

李俊德 在7/1/2009 6:23:58 PM的回覆：

在（四）的拘束說中的理由「……其所為裁判已遭撤銷」，換到第（三）的情形，題目「法官曾參與第一審之裁判，該判決經上級審撤銷發回更審」→不也就是「其所為裁判已遭撤銷」，但一審法官升到二審，依拘束說，不能審判，依實務的審級說可以，然而在（四）的答案，同樣是拘束說，卻可以審判，如果說因為是裁判遭撤銷後，依拘束說可以審理，那麼（三）的答案，依拘束說就應該改成可以審判。
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三審是事後審，法律審

專門審查二審判決之違法與否

二審是複審制

二審非專門審查一審判決之違法與否

二者有本質上的差異

回覆	李俊德在7/1/2009 6:35:25 PM的回覆：冒名，實務認為裁定更正姓名即可，因為始終有出庭，原則上被告的防禦權無影響。而冒名頂替，則因為被告始終未出庭，所以涉及是否影響被告的防禦權。 -------------------------------------------------------------------------------- 誰說「被告」始終未出庭 74律及89司，對法院而言「被告」一直都有出庭。

回覆	雖不是原發問者在7/1/2009 9:08:10 PM的回覆：老師的解說很詳盡謝謝老師學生獲益良多

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