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98律師民訴第四題（收養無效）我的答案

發表人

腐敗的夏天　

發表日期

8/25/2009 3:56:28 PM

發表內容

甲1就教於律師表示：父親丙有親生子女甲1、甲2、甲3，丙生前從未提及其另收養乙一事。乙出面向甲1、甲2及甲3表明，丙曾收養乙，並經法院予以認可，乙亦為丙之合法繼承人云云。甲1及甲2均認為丙不可能收養乙，收養應具有無效之事由，但甲3不欲爭執此事。問：
㯲如果您是甲1之律師，應如何提起訴訟？列何人為原告及被告？如何為訴之聲明？
檙在此訴訟中，關於收養無效之事由，應由何當事人主張及負舉證責任？如其不能提出有收養無效之事實及證據，法院應如何審理及裁判？
【擬答】
㯲
𦵴應提起「收養無效之訴」
      此為民事訴訟法（下略）第583條所規定之訴訟類型之一。
䲁原告為甲1及甲2
      於確認訴訟中，否認他人法律關係存在之第三人為原告，即具
      有當事人適格。
𧄍被告為乙
      收養無效之訴依第588條準用婚姻事件之第569條第2項規定，由第三人起訴者，應以收養人與被收養人為共同被告，始具有當事人適格，實務見解亦同（最高法院96年第1次民事庭會議決議參照）。另有學者認為基於新法擴大確認訴訟解決紛爭之能量（第247條參照）之觀點，應肯認第三人起訴時，收養之一方業已死亡，得以生存之一方為被告，即具有當事人適格。管見從之。
芿訴之聲明為「確認乙丙間之收養關係無效」。
檙
𦵴應由原告甲1及甲2負舉證責任
      依通說所採之「法律要件事實分類說」，主張權利存在之人，
      就權利發生事實負舉證責任；主張權利不存在之人，就權利消
      滅、排除或障礙事實負舉證責任。本件確認收養無效之訴乃消
      極確認之訴，而收養無效之事實乃權利消滅、排除或障礙事實
      ，應於主張權利不存在之人即消極確認訴訟之原告負舉證責任
      。
䲁法院應依職權調查事實及證據
      收養無效之訴之判決具有對世效力，涉及身分安定性，與婚姻
      事件相同，具有高度公益性，故民事訴訟法於收養無效之訴設
      有準用婚姻事件之規定（第588條）。是本例，依第588條準用第575條第1項規定，法院為確定收養關係是否無效，得斟酌當事人所未提出之事實，即應於收養無效之訴同婚姻事件，不採辯論主義，而採職權探知主義。

回覆	感謝在8/25/2009 3:59:01 PM的回覆：謝謝分享大作！

回覆	你穩上在8/25/2009 4:06:03 PM的回覆：我想大大應該律師前十名沒問題了佩服

回覆	腐敗的夏天在8/25/2009 4:07:40 PM的回覆：可是我這題的答案跟補習班的答案不同

回覆	你穩上在8/25/2009 4:11:26 PM的回覆：看了你的解答真的汗顏之前律師差一點多分上榜想說經過一年的努力應該有機會吊車尾上吧可是我民訴考慘了其他科也不盡理想唉先恭喜你了想必你於民訴下了不少苦功佩服

回覆	小歐在8/25/2009 4:40:18 PM的回覆：您民訴果然有下苦功第一部分：確認收養無效之訴,與您相同. 第二部分：被告當然一樣,但原告部分,因為我將他當然類似必要共同訴訟類型,所以甲1單獨起訴或甲1~甲3任二人或三人一起起訴均可.(我民訴很不熟,可能是錯的). 第三部分：舉證責任，與您相同. 第四部分：法院如何審理~~天啊,我怎沒寫到這部分(不過,就算有看到,我好像也沒時間寫).

回覆	小歐在8/25/2009 4:42:58 PM的回覆：舉證責任部分, 再仔細看了您的答案, 有點小不同. 因為我認為被告已舉出部分證據了, 故原告應就權利障礙、權利排除及權利消滅等事實負舉證責任, 即甲1等應舉證有收養無效之事實.

回覆	小歐在8/25/2009 4:48:05 PM的回覆：夏天君有要繼續分享其他科目嗎

回覆	achtzwei 在8/25/2009 5:07:46 PM的回覆：因有收養無效之原因甲乙親子關係不存在應提起確認---甲乙親子關係不存在訴

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小豬在8/25/2009 6:13:14 PM的回覆：
甲1就教於律師表示：父親丙有親生子女甲1、甲2、甲3，丙生前從未提及其另收養乙一事。乙出面向甲1、甲2及甲3表明，丙曾收養乙，並經法院予以認可，乙亦為丙之合法繼承人云云。甲1及甲2均認為丙不可能收養乙，收養應具有無效之事由，但甲3不欲爭執此事。問：
㯲如果您是甲1之律師，應如何提起訴訟？列何人為原告及被告？如何為訴之聲明？
檙在此訴訟中，關於收養無效之事由，應由何當事人主張及負舉證責任？如其不能提出有收養無效之事實及證據，法院應如何審理及裁判？
【擬答】
㯲
𦵴𦵴應由原告甲1及甲2負舉證責任
依通說所採之「法律要件事實分類說」，主張權利存在之人，就權利發生事實負舉證責任；主張權利不存在之人，就權利消滅、排除或障礙事實負舉證責任。本件確認收養無效之訴乃消極確認之訴，而收養無效之事實權利消滅、排除或障礙事實，應於主張權利不存在之人即消極確認訴訟之原告負舉證責任
------------------------------------------------------------------
我會覺得說
如果依通說的標準，會不會造成一種後果
即原告故意未盡其舉證責任
以求關於被告間收養關係成立？

就一般財產訴訟，個人覺得並無不妥
但畢竟人事關係涉及高度公益性、而且極追求真實
如此結果我覺得不妥

所以在想到此一後果後
可能會探尋其他舉證責任標準，使舉證責任落在被告

換言之，我會覺得，至少在此種訴訟，不適用通說標準

但如此似有一問題，即被告亦會有上開問題（不積極舉證）？
但應該不會，因為如果不積極舉證，就不能繼承了

以上是臨時想到
我已經好像沒有看書了@@
如有錯誤，還請多多包涵^^"

回覆	考多年在8/25/2009 6:17:52 PM的回覆：我的第一部分是,甲1不必提告,因為是乙主張有繼承權.甲1沒有必要去確認此無人引起的糾紛.若要提是確認繼承權有無之訴,再由乙攻防提收養有效,或反訴收養有效. 因為題目問,甲1的律師...,但爭執的是乙要繼承權,怎會是由甲1來起訴?

回覆	小豬在8/25/2009 6:21:25 PM的回覆：補充應該說，在不考慮提起本訴之動機下原告舉證較為困難反之被告應較為容易（例如主管機關登記）如強使原告負舉證責任容易造成上述問題

回覆	補習班的解答在8/25/2009 6:37:01 PM的回覆：保成和高點的解答，都認為依法律要件事實分類說，客觀舉證責任應在乙，小弟覺得好像這個答案比較正確。蓋關於收養成立生效要件之證據，係收養關係發生之事實，應由主張權利存在之人負舉證責任。

回覆	腐敗的夏天在8/25/2009 6:54:09 PM的回覆：我寫錯了應該由乙負擔舉證責任因為無效之事實難以苛責原告舉證應就支持收養有效之權利發生事實,由主張收養關係存在的乙舉證

回覆	菸酒僧在8/25/2009 7:33:20 PM的回覆：就主張及舉證責任這一小題,各位似乎都沒看清楚"主張"責任這題可能是沈冠伶老師出的吧: 就消極事實的舉證責任,固然是尤主張權利不存在之人舉證然而因為消極事實難以舉證,學說上有認為應有所謂"當事人協力義務"或者是"具體化義務", 總之是必須由對造先主張權利存在的事實,然後再由他方一一反駁,舉證.

回覆	菸酒僧在8/25/2009 7:36:52 PM的回覆：補充一下, 協力義務是沈冠伶老師的用語, 許士宦及姜世明老師則是以"具體化義務"表達. 其實兩者的意義有些差異,但是套用在此種案例事實則無以異比較常出現的例子是不當得利"無法律上原因"的舉證責任.

回覆	路人甲在8/25/2009 8:05:39 PM的回覆：考上了，記得在內網分享讀書經驗哦，謝謝你的筆記^_^

回覆	考多年在8/26/2009 11:50:58 AM的回覆：其實開版者,再審那題不錯. 個人支持其公開討論心得,大家進步!

回覆	qqq 在8/26/2009 3:20:12 PM的回覆：個人認為應該是職權探知主義下「客觀舉證責任」與「主觀舉證責任」之分配與適用

回覆	qqq 在8/26/2009 3:25:52 PM的回覆：何謂主觀舉證責任？何謂客觀舉證責任？在職權探知主義或協同主義下是否有主觀舉證責任？我國民事訴訟法第二百七十七條規定，是否可認為係主觀舉證責任？【25 分】

回覆	淺見在8/27/2009 8:31:55 PM的回覆：舉證責任的那塊我也覺得是消極事實舉證責任分配的問題與不當得利的點相同上述大大已提及，補充一下實務見解認此時不負舉證責任之一造應負"具體陳述義務"，違反效果則是法院斟酌全辯論意旨而得其心證之效果。我是沒寫到職權探知的條文，真的是有所不足。而我有想到一點，職權探知下仍有舉證危險分擔的問題，所以在法院已行職權探知，非負舉證責任之一造亦盡具體陳述義務，而法院心證仍不明時，敗訴危險仍須由負舉證責任之人來承擔。

回覆

會不會是考這個 在8/30/2009 4:00:54 AM的回覆：
舉證責任又可分為主觀之舉證責任及客觀的舉證責任。前者係指當事人為避免敗訴負有以自己之舉證活動證明
該事實之責任，亦即證據提出的責任，當事人有為舉證行為的責任；後者乃指不問當事人是否為舉證活動，法院就
當事人間有爭執之事實斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，仍無法依自由心證判斷事實之真偽時，此時唯有將事實
真偽不明之不利益，歸於當事人之一造，始得下判決；吾人即謂該當事人就該事實負有客觀的舉證責任。(註31)
而駱老師又指出，主觀的舉證責任僅在採用辯論主義之程序有其存在，因在職權探知主義之程序，法院有調查
義務，本不課當事人以舉證活動之負擔，因之，無主觀的舉證責任；惟在職權探知主義的程序，仍難免有事實真偽
不明之情形，此時法院仍須加以判決，所以只得將事實真偽不明的不利益歸於一造當事人，故客觀的舉證責任，於
職權探知主義之程序仍有其存在。(註32)

回覆	腐敗的夏天在8/31/2009 1:23:31 PM的回覆：擬答部分586個字

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鳥頭牌愛呼好 在9/10/2009 11:52:04 AM的回覆：
(一)
1.應提確認乙丙收養關係無效之訴
蓋因甲等人法定應繼分，因乙爭執其為繼承人，有不安定之危險，得以確認判決除去之
2.原告適格
法律無強制全體起訴，非固必，依民訴法準用之結果，有判決效力擴張之效果，固為類必，自可全體或其中一人起訴
3.被告適格
依96年一次會議意旨，本件應依當事人不適格駁回之，但學生以為，如此將無法解決當事人日後之衍生紛爭，並非妥當，依民訴法準用之決果，以生存之一方為被告，即適格
(二)
1.依分類說，主張法律關係存在之人，應就法律關係要件發生事實負舉證責任，故本件應由已舉證證明無收養無效事由
2.唯難以期待由乙舉證消極事實不存在，為適當減輕其舉證責任，法理上宜課以甲等人事案解明義務，拒絕履行該義務者，法院就應證事實，就全辯論意旨，依自由心證認定之

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考多年 在9/10/2009 4:17:48 PM的回覆：
這一題,提供個人看法:甲1律師的意見
一,
1,甲1沒有必要起訴.
2,若要起訴則為收養無效為先決之確認繼承權之訴(SO1)
         並程序通知利害關係人(主張收養之人),由其參加訴訟..
      (因此,甲1起訴確認繼承權之訴)(共同共有關係,固有必要共同之訴)
      (爭點之一,甲1和甲2,以不置可否之甲3為被告?)
      (爭點之二,主張被收養之人,參與訴訟為共同訴訟參加?)
      甲1起訴主張:甲1,甲2,告甲3確認對乙之繼承權
                 理由1:甲3,就丙主張收養有繼承權一事,不置可否,致甲1,甲2,之繼承權,存有不確定風險...
                 理由2:主張有收養關係之丙,為利害關係人,通知參加訴訟.
二,
(爭點之三,收養有效由主張之人本證(優勢心證),而否認之人反證(產生懷疑即可)(題問之收養無效,由誰舉證?1甲1不用舉證(因無舉證責任,若要採主觀舉證,則以反證程度即可.)
   (爭點之四,收養有效準用婚姻事件)(法院職權探知)(職權調查)

以上是考場寫法,不知是否OK?

因為當時覺得,是爭執之人丙來告收養有效,有繼承權的,怎會由甲1來告呢?因為爭執之人丙,要取得執行名義,才能執行,當然是由其來告,而甲1甲2甲3,本來就是繼承人,分了財產.只有丙會跳腳.再不然也要丙有假處分,扣住繼承財產,甲1覺得煩而已,也是丙假處分被異議後,轉成起訴.

回覆	考多年在9/10/2009 4:23:08 PM的回覆：更正: 爭執之人丙改為爭執之人乙(收主張有收關係的人)啦!

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