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98律師民訴第一題我的答案

發表人

腐敗的夏天　

發表日期

8/31/2009 10:09:52 AM

發表內容

甲（住所：台南市）主張，A   有限公司（以下稱A   公司，主營業：台南市）對甲的300   萬元S   債權，已經因抵銷而消滅，要求A公司塗銷其在甲所有的L   地（座落：高雄市苓雅區）上設定以擔保S   債權之抵押權登記，遭A   公司否認及拒絕。甲遂以A   公司為被告，向台南地方法院起訴，請求確認該A   公司的S   債權不存在及塗銷該300   萬元的抵押權登記。在第一次言詞辯論期日，甲及A   公司的董事長乙（住所：台南縣永康市）親自出庭為本案言詞辯論；當日，乙以A   公司名義，特別委任律師丁為訴訟代理人。在A   公司改由丙任董事長後，受訴法院如期進行原定的第二次言詞辯論期日，A   公司由乙代理出庭，甲親自出庭。言詞辯論終結後，受訴法院判決原告全部勝訴，並分別對原告甲及丁送達判決書正本。試問：本案所進行的程序，有無不合法之處？
【擬答】
㯲管轄
𦵴就確認S   債權不存在部分，依民事訴訟法（下略）第2   條第2   項規定，得由被告A   公司主營業所所在地法院即台南地院管轄。
䲁就塗銷抵押權登記部分，因系爭抵押權乃擔保S   債權之用，依第11條規定，得由不動產所地之法院即高雄地院管轄。
𧄍甲請求塗銷抵押權登記部分，乃債之關係，並非因不動產物權   而涉訟，故無第10條第1   項專屬管轄規定之適用【註一】。
芿綜上所述，本題台南地院及高雄地院均有管轄權，又因無專屬管轄之限制，故甲得自由選擇本案管轄法院。本題甲向台南地院起訴，自為合法。
檙第二次言詞辯論期日
      公司之代表人為公司於訴訟上之法定代理人，本題第二次言詞
      辯論期日，A   公司改由丙任董事長，則乙已非A   公司之法定代
      理人，則此時A   公司之訴訟能力有所欠缺，應向受訴法院補正
      。乙雖於第二次言詞辯論期日代理A   公司出庭，其所為之訴訟
      行為自不生效力，惟只要A   公司於本案判決確定前，向法院補
      正代理權之欠缺，依第48條規定【註二】，溯及於行為時發生效力【註三】。
㯬送達
𦵴向甲送達
      甲既未委任律師為訴訟代理人，甲本人即為應受送達之人，受
      訴法院向甲送達，自為合法。
䲁向丁律師送達
      依第70條第1   項規定，訴訟代理人就其受委任之事件，原則上
      有為一切訴訟行為之權限，代收送達之權限自包括在內，無須
      經當事人之特別委任。又依第132   條規定，除代收送達之權限
      經當事人限制者外，原則上應向訴訟代理人為之。則依上說明
      ，本題向丁律師為送達，自為合法。
【註一】
必須區分甲係依債之關係或物上請求權請求塗銷抵押權登記，如後者，則有專屬管轄之適用，塗銷抵押權部分應專屬於高雄地院，台南地院應依第28條第1   項規定，依職權將此部分之訴訟裁定移送高雄地院。
【註二】
較精確為：第52條準用第48條。
【註三】
此部分還要討論第170   條、第73條及第173   條。本案因A   公司
之法定代理人之法定代理權消滅，該訴訟當然停止（第170   條
）；惟本題A   公司有委任訴訟代理人，依第73條及第173   條規
定，丁律師之訴訟代理權不因法定代理人乙之法定代理權消滅
而消滅，故丁律師仍得代A   公司進行訴訟，故本題之訴訟無庸
停止。

回覆	achtzwei 在8/31/2009 12:39:06 PM的回覆：我也有探討停止的問題和當事人適格雖然不是董事長但如果仍是得執行業務的董事如果成為一般股東的話但是公司代表不是當事人...

回覆

考多年 在8/31/2009 12:41:41 PM的回覆：
本題涉及爭點為管轄，法人代表，送達，爭點協商和訴狀先行等訴訟程序是否合法等訴訟行為瑕疪與效力問題，回答如下：
１、民事訴訟法修法後，採擴大紛爭類型和程序主體權（釋５９１參考）故本件。。，為單純合併，屬通常訴訟程序，且不需強制調解事件。
２、管轄：依民法７５８登記生物權效力，為物權行為說，則本件塗銷採此說則為為民事訴訟法１０條一項的專屬管轄。故應依法移送有管轄權法院，否則有同法４５２條適用。
３、法人代表：同法第５２條，同代理。需視其有無受委任代理，可被代理，若有則合法，若無則不合法，效果。。。，判決適用法則不當，可以第三審。
４、送達：如開版
５、書狀先行：本件未集中審理，但非與效或瑕疪重大，未依規定，判決有效。
６、爭點協商：本件未採行，同５。
管見，民事訴訟法，修法後為集中審理，除需有權審判外，審判程序，需維護當事人的程序參與權，如法院管轄、當事人適格或合法代理（代表），及合法送達（知的權利）外，題示未依書狀先行、爭點協商，而不能一次言詞辯論結案，是為不當，但法無明文為無效，是為不明確法規範，立法恐有缺失。

（以上個人大概寫法，字數約一頁半６５０字左右）

開版者的字數，約有千字。則民訴四題下來，恐怕非常人所及。以上回應，但請見諒！

回覆	腐敗的夏天在8/31/2009 1:00:49 PM的回覆：不能將題目及註解部分算入我實際寫字比較小大概十號字大小我也是寫了一頁半

回覆	腐敗的夏天在8/31/2009 1:04:20 PM的回覆：我剛用WORD算過了大概586個字（專指擬答部分）

回覆	achtzwei 在8/31/2009 2:42:51 PM的回覆：我也不敢直接說無效只好說程序保障跟實體保障等等

回覆

考多年 在9/1/2009 8:50:18 AM的回覆：
改錯:
一本題為牽連合併(兩個訴訟標的有牽連)...
二管轄:因為請求塗銷抵押權為請求的訴訟標的,為物權行為,專屬管轄.併配合民法758登記為物權行為..(個人推論)(當然有點到債物請求,但我選物權說)(原因在提告的人訟爭問題為兩個SO)
(看到前SO則債,看到後SO則物),整個看原告的目的在物.(訴之利益所在)(            )為思考.

字數...哈.

國私那題:
爭點在:(個人)
1,區域私法(增修憲法第11條..)
2,法院審理方式:形式審查下,無即判力
3,國際尊重(外國判決有即判力)(民訴402)
4,執行名義:採3則為a外國判決和b法院裁定許可=a+b(多採此)
                採2則為b(如同准許抵押物執行之裁定)(但我採此)
                (理由:沒有實質審查,給大陸判決即判力,不如將此確定判決當事實,先保障執行力,有爭執時,異議之訴,再實體保障.)(此觀點為對外國法院並無一事不再理,類推到區域私法..)
5,涵攝:
  主張1:
                     主張2:
6.結論:

以上個人見解.
其實法律不必太在意學者文章,重點在推論.(個人看法)
沒見過的題目,也可以自己推,只是因為只有5到10鐘解題,20多分的寫答,當然不如見到文章且背熟的人.
學者的文章,當然是完整的.

這樣的po太費時間,效果太差!要討論應有其他更有效的方法.大家學習才會快!剛考完,玩玩還好!

回覆	MVP 在9/1/2009 9:07:07 AM的回覆：這樣寫細看其實是有問題的比如說管轄部分塗銷抵押權登記之訴倘不認其係專屬管轄則台南地院有管轄權法條依據應為第2條第2項沒說明此部分邏輯無法連貫另外 A公司並非無訴訟能力而係無法定代理權這部分基本觀念有誤

回覆	腐敗的夏天在9/1/2009 9:11:46 AM的回覆：法定代理權不是補充訴訟能力的問題嗎？無行為能力人或限制行為能力人無訴訟能力，由其法定代理人代為行使法人有行為能力而有訴訟能力，但沒有手腳去行使，由代表人於訴訟上任法定代理人去行使，也是一種訴訟能力的補充

回覆	MVP 在9/1/2009 9:17:35 AM的回覆： A公司本來就有完整的行為能力訴訟上即有訴訟能力何需補充問題在其法定代理權有欠缺把48條看清楚吧

回覆

小豬在9/1/2009 11:41:13 AM的回覆：
非護航..討論一下

MVP   在2009/9/1   上午   09:07:07的回覆：
這樣寫

細看其實是有問題的

比如說     管轄部分                   塗銷抵押權登記之訴                  倘不認其係專屬管轄則台南地院有管轄權                  法條依據應為第2條第2項
沒說明此部分
邏輯無法連貫

->原PO他有提及第10條第2項之特別審判籍了...
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另外                  A公司並非無訴訟能力而係無法定代理權
這部分基本觀念有誤


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回覆      MVP   在2009/9/1   上午   09:17:35的回覆：
A公司本來就有完整的行為能力
訴訟上即有訴訟能力
何需補充

問題在其法定代理權有欠缺

把48條看清楚吧

公司原本就有完整的行為能力?
你可能看到鬼了吧   =   =

試問,公司若無機關,如何行為?
應該是你觀念有誤..而非原PO

回覆	mvp 在9/1/2009 2:07:39 PM的回覆：公司本身與自然人一樣具行為能力只是公司需要有自然人代表為其訴訟行為這是倆各概念請搞清楚

回覆	MVP 在9/1/2009 5:04:46 PM的回覆：如果對上述概念仍不清楚請參照一下陳榮宗林慶苗民事訴訟法上冊 177頁

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