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討論主題

98律師強執修正版

發表人

腐敗的夏天　

發表日期

8/31/2009 6:09:17 PM

發表內容

有些地方有筆誤，修正一番

台灣之甲貨物運送公司（下稱甲公司）與大陸之乙進出口服裝公司（下稱乙公司），因運送契約損害賠償之法律關係在大陸涉訟，經兩造言詞辯論後，大陸之法院判決確定甲公司應賠償乙公司因兩造間運送契約所生之損害，乙公司並持該大陸之確定判決，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條規定，聲請台灣之法院裁定准予強制執行，獲得認可後，乙公司即進而據該認可裁定，聲請對甲公司之財產執行查封在案。甲公司則委任丙律師向台灣之法院，依據強制執行法第14條第2   項規定提起債務人異議之訴。丙律師乃代甲主張：大陸之民事確定判決，並無與我國法院民事確定判決有同一之效力，且乙公司明知與甲公司間並無損害賠償之債權，竟虛構事實，利用大陸法院獲得勝訴確定判決，故乙公司對甲公司之債權，有不成立或消滅、妨礙之事由存在。請問：丙律師代理甲公司以上開主張提起債務人異議之訴，有無理由？
參考法條
𦵴台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條
在大陸地區做成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背台灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。
前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。
前二項之規定，已在台灣地區做成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或為強制執行者，始適用之。
䲁民事訴訟法第402條
外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：
一、依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。
二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不
在此限。
三、判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。
四、無相互之承認者。
前項規定，於外國法院之確定裁定準用之。
【擬答】
㯲強制執行法（下稱本法）第4條之1與台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱關係條例）第74條之關係
𦵴本法第4條之1
      外國確定判決須經債權人向我國法院提起「許可執行之訴」，
      若我國法院審查認定無民事訴訟法第402   條各款情形之一者，
      應以「判決」宣示許可其執行。易言之，外國確定判決若無民
      事訴訟法第402   條各款情形之一者，原則上與我國確定判決有
      同一效力即「既判力」，該外國確定判決本身為執行名義，我
      國法院之許可執行判決乃其「執行之條件」。
䲁關係條例第74條
      大陸地區確定判決須經債權人向我國法院聲請裁定認可，由我
      國法院審查該大陸地區確定判決不違背台灣地區之公序良俗者
      ，應裁定認可之。該「裁定認可」之大陸地區確定判決，以給
      付為目的者，得為執行名義。
𧄍二者性質
      由上開說明可知，外國確定判決與大陸地區確定判決之認可裁
      定雖均為本法第4條第1項第6   款「其他依法律之規定，得為強
      制執行名義者」，惟二者取得強制執行所應踐行之程序不同，
      前者本身為執行名義，許可執行判決為執行條件；後者則以認
      可裁定本身為執行名義。據此，應認為關係條例第74條為本法第4條之1之特別規定。
檙丙律師之抗辯㯲即大陸之民事確定判決，並無與我國法院民事確定判決有同一之效力等語，為無理由。
𦵴依首揭說明，外國確定判決無民事訴訟法第402   條各款情形之一者，即與我國確定判決有同一效力，依通說實務即指既判力與執行力，本身得為執行名義，而許可執行判決乃強制執行之條件；大陸地區確定判決本身是否為外國確定判決有所爭議，但退步言之，縱認為大陸地區確定判決與我國確定判決無同一效力，惟關係條例第74條乃本法第4條之1之特別規定，應解為我國法律承認符合互惠原則下（關係條例第74條第3   項參照），大陸地區確定判決之認可裁定至少具有「執行力」而得為執行名義。
䲁本題系爭大陸地區確定判決既經債權人乙公司向我國法院聲請認可裁定，經我國法院准予認可在案，則依上開說明，系爭認可裁定具有執行力而得為執行名義，雖與我國確定判決無同一效力（既判力），但仍屬於本法第4條第1項第6   款規定之執行名義。故丙律師之抗辯㯲為無理由。
𧄍至丙律師所爭執者乃執行名義不成立之問題，而非有消滅或妨   礙債權人請求之「實體事由」，應依本法第12條規定聲明異議加以救濟，而非提起債務人異議之訴。
㯬丙律師之抗辯檙即乙公司明知與甲公司間並無損害賠償之債權，有不成立或消滅、妨礙之事由存在等語，為有理由。
𦵴大陸地區確定判決無確定判決同一效力即既判力，業如前述。故債務人主張有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論該實體事由發生於執行名義成立前後，均得據此提起債務人異議之訴，且不受本法第14條第1   項後段規定之限制，亦即異議原因不限於發生在前訴訟言詞辯論終結後，始得提起。
䲁又本件強制執行程序僅在查封階段，尚未滿足債權，因債務人異議之訴目的在於消滅執行名義之效力，故本題強制執行程序   尚未終結，丙律師自得憑實體異議事由提起本件債務人異議之訴。

【這題沒看過文章，都自己臨時想的】

回覆	正解王在8/31/2009 7:04:18 PM的回覆：實務見解有寫出來，分析的清楚，至少給你15分吧，有沒有寫出黃國昌老師的特殊見解，應該不重要。黃師在北大改題是用實務見解去改的。

回覆	哈在8/31/2009 7:47:40 PM的回覆：這不是黃國昌命題的寫他的見解也沒用

回覆	MVP 在9/1/2009 9:13:58 AM的回覆：兩岸關係條例74條係強執第4條之1的特別規定所謂特別規定優於普通規定應該是普通規定並未規定的部分倘若普通規定已有規範而特別規定無此規定才有上述法則適用細看上述規定並無特別規定優先於普通規定之適用其推論並不夠細膩

回覆

腐敗的夏天 在9/1/2009 7:40:23 PM的回覆：
我看到考題那時候是想說：整個民事程序法中，有些制度可產生只有執行力而無既判力的「執行名義」，這些執行名義前階段未受實體審裡程序而產生仍賦予執行力，是寓有先實現債權人權利之想法，至於實體法上有爭執再依債務人異議之訴解決，其例子有本票執行裁定、拍賣抵押物裁定、民事訴訟法第376條之1第2項於訴訟繫屬前之證據保全程序，就訴訟標的成立之協議而以給付為內容者，得為執行名義。準此，大陸確定判決之認可裁定亦屬於此種無既判力而有執行力之「執行名義」，為強制執行法第4條第1項第6款其他法律規定之執行名義。基於關係條例第74條第3項之互惠原則，我個人覺得立法者立這個法有迅速實現債權人權利之想法，故大陸確定判決之認可裁定當可為執行名義，若債務人對於實體法上之權利有所爭執，應循債務人異議之訴加以解決。

回覆	ppp 在9/2/2009 9:30:50 AM的回覆：這題我往國私的方向寫國私會比較討論402這條要件的檢驗實務對這些要件有些不同文義的看法另外若為題目中實體爭執的話要回大陸救濟題目中管轄爭議依題意大陸是有管轄權的若上述問題採否定見解如可以再行爭執實體問題那402形同虛設所有在外國爭執的事情被拖回台灣再審一次當然如果出題老師討厭大陸的話也是可以這樣寫啦這題我只有國私的fu

回覆	achtzwei 在9/2/2009 9:54:07 AM的回覆：討論執行名義時不單單只是看互不互惠仲裁法第49條規定當事人聲請法院承認之外國仲裁判斷，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回其聲請︰一、仲裁判斷之承認或執行，有背於中華民國公共秩序或善良風俗者。二、仲裁判斷依中華民國法律，其爭議事項不能以仲裁解決者。還有若該外國判決係於一司法權未臻完備的國家所做成的，我國法院僅因互惠承認即犧牲本國人的實質權益，亦有所不妥。肯定說:互惠及法律安定說。否定說:應視前程序是否實質攻防且得到程序保障，在來賦予其是否應與既判力相同之效力。

回覆	哈在9/2/2009 10:06:17 AM的回覆：本題1199字有可能在考場上寫那麼多字嗎

回覆	腐敗的夏天在9/2/2009 10:25:06 AM的回覆：考完後想想大陸確定判決立法者係以認可裁定作為執行名義，而非認為大陸確定判決本身為執行名義，認可裁定為執行條件。認可裁定只有執行力而無既判力，而既判力的基礎在於確定判決之訴訟程序中當事人已有充分的程序保障，賦予表達意見之機會，可影響法官之心證，且法院亦對於當事人之爭執為充分實質的審裡。大陸確定判決立法者不賦予既判力，而僅賦予其認可裁定有執行力，除考量迅速實現債權人之權利，是否亦考量大陸確定判判決議不具有既判力產生之基礎（推測），故可以嗣後以債務人異議之訴爭執。

回覆	腐敗的夏天在9/2/2009 10:25:59 AM的回覆：我在考場上寫了兩頁不過好像都不是重點哈哈

回覆	怪在9/2/2009 11:00:54 AM的回覆：大陸的司法是不怎麼樣拉但也不至於是全世界最爛的比他爛的國家用自動承認制，大陸用裁定許可制我認為你既然裁定許可，當然包含前階段訴訟過程的承認不然許可什麼，更何況民訴401本來就已經有「對方需賦予程序保障」才可承認外國判決，難道我國法院裁定許可大陸判決不用審查這項嗎？既然已經認為大陸法院已經賦予程序保障，那怎麼說沒賦予程序保障作為無既判力的依據？

回覆	腐敗的夏天在9/2/2009 11:28:06 AM的回覆：台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項在大陸地區做成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背台灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。 →如果解為裁定認可大陸確定判決之既判力 →那就不可以提債務人異議之訴（會不會是學者見解？我去查文章）

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考多年 在9/2/2009 11:58:18 AM的回覆：
兩岸74條:法文明文是裁定,左右看,沒說到承認大陸判決效力.
民訴402是..承認其效力
所以,考場時的臨場感,才會想到大陸判決沒有承認其效力,而是我法院的裁定許可為執行名義,與一般外國法院的確定給付判決a通說因為其除有402之外,程序有保障,故有即判力尊重,才和法院許可b為執行名義(a+b).

至於大陸法院審判程序是否我方法院承認,問題很多,近日不是兩岸司法合作要談嗎?又因為事涉司法主權,我才採事實說.
另外,如果當事人跑來台灣再實體告一次,原則我有管轄權,(因一方我國民),法院可以實體審判,不必一定要回大陸法院(放棄司法主權),所以可以異議之訴.

現在查一下民訴182之2,外國法院有承認其效力可能者,法文的用語是可以裁定停止,但沒有說駁回,故對外國法院繫屬案件,沒有一事不再理.繫屬外國法院,兩方同意也可以在我法院訴訟.

至於外國確判,我找到的,只有民訴402和強4之1,國私沒有,民訴沒有,說不能再我法院起訴.此一部分,可能要以學理來推了,即紛爭已在國外解決,而其程序又有保障下,似不宜再讓我國法院成為此等外國法院確判的再審.應以訴無利益駁回,不過,沒有明文規定,可能法院還是要依一般程序審理.或許國私修草有必要訂這種情形.(修草我沒有看).或有人找到判例,這種情形,在我法院不能起訴?

因此兩岸74條和民訴402條法文規定,推一推下,我的見解才出來.但不知是否正確?

回覆	考多年在9/2/2009 12:12:18 PM的回覆：補充一下,我想, 大陸法院民事裁判文書,可能是兩會的文書認證, 應在權利的形式上事實認定.(證明力) 我司法權在程序上恐還未放棄,人民的程序救濟權.

回覆	還好在9/2/2009 12:42:46 PM的回覆：萬國法律有一篇整理得很詳細結論是有關大陸地區法院裁判的討論應該直接引兩岸關係條例74條規定不適用民訴402條規定

回覆	achtzwei 在9/2/2009 1:35:15 PM的回覆：其實兩並陳說理明確應該還不賴啦

回覆

考多年 在9/2/2009 1:46:46 PM的回覆：
強執這一題,看來是出題者,在做問卷調查.
提供一則新聞參考:大陸委託律師依我程序提釋憲,要釋憲表示,想推反74條的只有執行力的見解(最高判決).

大陸判決有既判力？律師提釋憲

在中國大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，以給付為內容，經台灣法院認可者，依《台灣地區與大陸地區人民關係條例》（以下簡稱《兩岸條例》第74條第2項規定，得為執行名義；但經台灣法院認可是否即代表該判決對台灣法院具有既判力？法院見解不同，引發爭議，對兩岸未來的經濟活動也將產生重大影響，故中國大陸當事人浙江紡織委託律師聲請釋憲。
案件事實如下：2000年浙江紡織接受伊拉克某校訂製制服，由立榮海運承載運輸，當時伊拉克被聯合國制裁禁運，但立榮海運「無單放貨」，沒有提貨單正本就放行貨物，致浙江紡織拿不到貨款，遂控告立榮海運；2002年上海海事法庭判決浙江紡織勝訴，立榮海運應賠償浙江紡織貨款損失及退稅款計人民幣311.11萬。後來立榮海運與長榮合併，存續公司長榮2003年提起上訴，經上海市高級人法院判決駁回，浙江紡織仍維持勝訴。大陸民事訴訟採二審制，所以此案已確定。因為長榮在中國大陸沒有資產，浙江紡織只好到台灣執行；依兩岸人民關係條例74條規定，向桃園地方法院聲請裁定認可，2004年獲得認可執行。
長榮不服，向桃園地方法院依強制執行法第14條第2項「執行名義無確定判決同一之效力者」，另外提起「債務人異議之訴」；2004年台灣高等法院駁回長榮的抗告。長榮提再抗告，2007年台灣最高法院發回更審。台灣高等法院重審，第二次判決逆轉，改判浙江紡織敗訴。浙江紡織不服，上訴到台灣最高法院，   最高法院2008.11.13.以97年台上字第2376號判決推翻中國大陸的確定判決，仍判長榮勝訴。代理浙江紡織的律師向大法官聲請釋憲。
律師聲請釋憲的理由有二：第一，案件在中國大陸法院審理時，程序上雙方已經充分言詞辯論、實質攻防，具備程序保障，在平等互惠原則下，應具有實質確定力。第二，中國大陸最高人民法院特別在2009.4.29.發布補充解釋令，經大陸法院認可的台灣確定判決，在大陸有同等效力，即承認台灣的判決具有「既判力」。台灣的確定判決在中國大陸可獲大陸法院認可執行；但大陸的確定判決，台灣卻認為只有執行力而無既判力，另案重審又得到相反的判決結果，此種認定恐影響第三次江陳會談的兩岸司法互助，引起大陸報復，同時也可能違反了憲法第7條平等原則、第23條比例原則、第15條財產保護原則，有必要聲請釋憲。
對於兩岸判決之效力，目前學者看法也互異。大致可歸納出下列四種見解：
甲說：中國大陸判決只要經言詞辯論、實質攻防，具備程序保障，在平等互惠原則下，即具有實質確定力（既判力）。兩岸條例第74條採「裁定認可執行制」，而台灣民事訴訟法第402條採「自動承認制」，並非區別是否賦予既判力之依據。
乙說：基於國際間訴訟經濟原則、程序保障原則、一事不再理原則，台灣法院認可之精神，是在判斷要不要承認（因為兩地法律制度不同），而非決定對中國大陸判決承認到什麼程度；外國法院判決本來就具有效力，到台灣法院認可則具有確認判決性質的意義，一旦認可外國裁判之效力，表示該裁判具有在其裁判國所具有之效力。
丙說（最高法院92年台上字第985號判決）：外國法院判決原則上承認有效力，若有民事訴訟法第402條各款情形，才例外不承認（即外國法院判決既判力之有無，是依該國程序保障決定，不需台灣再去做實質審理）；而強制執行法第4條之1則是外國法院判決取得執行力之規定，是執行程序之要件，二者有別。
丁說（最高法院96年台上字第2531號民事判決）：認可只是賦予中國大陸判決執行力，但中國大陸判決本身沒有實體既判力，所以台灣法院可以重為審判。
本案雖然浙江紡織與長榮兩造已經和解，但因判決結果影響重大，且具有指標性，所以律師仍聲請釋憲。

回覆	個人管見在9/2/2009 1:56:06 PM的回覆：前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義 -------------------------------------------------------------------------------- 執行名義應該是受認可之裁判或判斷吧而不是該認可裁定本身

回覆	考多年在9/2/2009 2:29:55 PM的回覆： 74條的法條文義是採雙裁判合為執名.一個權利範圍,一個給予執行條件(同民事402的想法).這種說法,多數學者和立法採之.但管見,認為不如同裁定許可抵押物執行的方式,在許可時是採形式審查下,即一個裁定將執名的標的也具體,但以後可以實體再爭執,較符合說理.(事實說,程序保障說,司法主權說).何必一定要兩個合為一個執名? 不過,本題執名兩個合一或僅一個,都只執行力,則可異議之訴.(最高法院見解),

回覆	寫的好爛在9/2/2009 4:02:27 PM的回覆：這題我是以債務人異議之訴的要件及應採取如何方式救濟為答題方向,並沒有針對執行名義部分寫那麼多耶 (因為感覺附那些條文都是故意轉移焦點)

回覆

考多年 在9/2/2009 4:17:47 PM的回覆：
國私那題:
爭點在:(個人)
1,區域私法(增修憲法第11條..)
2,法院審理方式:形式審查下,無即判力
3,國際尊重(外國判決有即判力)(民訴402)
4,執行名義:採3則為a外國判決和b法院裁定許可=a+b(多採此)
    採2則為b(如同准許抵押物執行之裁定)(但我採此)
    (理由:沒有實質審查,給大陸判決即判力,不如將此確定判決當事實,先保障執行力,有爭執時,異議之訴,再實體保障.)(此觀點為對外國法院並無一事不再理,類推到區域私法..)
5,涵攝:
      主張1:
      主張2:
6.結論:

這個我的答題大略.(這中間涉及異議之訴的要件,所執名要論一下)否則,就不是強執了.當然另外也提到2行,強18第2項的停止,98年第3次民事庭決議,不可以擔保來代替必要.(債務人的不可回復損害..),程序未終結的2776號,也...
考試時,想到就都寫上,事後想來,或許推論有跳躍,但儘力將爭點表達出來,結論,就....不知了.
其實,以650左右的字數,每個爭點,都不可能談太多.

回覆	散戶在9/3/2009 11:43:53 AM的回覆：這題有人開版，姜世明98年3月份台灣法學雜誌有文章。聽說這提是決定有沒有辦法上律師的關鍵，可能信眾拿20分以上，非我族類酌給1分以玆獎勵參與考試！版主應該知道吧！我寫的跟版主差不多自認拿1分。現在已經準備明年再來了！

回覆	散戶在9/3/2009 11:46:34 AM的回覆：版主要不要一起去考選部鬧！有鬧有糖吃，不一定這題送分！以後怪咖不能再出題！

回覆	腐敗的夏天在9/3/2009 12:16:28 PM的回覆：你確定是姜世明老師出的？

回覆	我覺得在9/3/2009 12:37:06 PM的回覆：我覺得只要分析得當，肯否併陳，再採一說，不論是否和老師相同，應該都有基本分吧！

回覆	散戶在9/3/2009 1:34:16 PM的回覆：版主可以參考『昨天我夢到律師高考』一版，我不知道是不是姜世明出題，但是我不希望是他出的，其他我也不知道該說什麼了！我想投書抗議，也希望掌有內幕資訊的人能幫忙揭露，可憐的考生被暗器傷的好痛心！

回覆	題目考點為何? 在9/3/2009 3:19:58 PM的回覆：這題我也是自己推並沒有對執行名義部分寫太多但有寫到如果認為執行名義不合法應先對該認可裁定提抗告再依本法第18條聲請停止執行畢竟這題是考強制執行法

回覆	還好在9/3/2009 8:25:34 PM的回覆：樓上的散戶兄法律人水準都這樣而已嗎連事實都不清楚就要串聯搞民粹這個判決連補習班考場發的考猜內都有到底要抗議什麼如果是作者以外的老師或是最高法院法官出題認為這個判決值得探討文章眼睜睜登在雜誌上暗器是指只有特定人會吧? 關起門講的那種跟考文章題真的是兩回事「會吵就有糖吃」? 真不知道要說什麼

回覆	ppp 在9/4/2009 7:33:20 AM的回覆：管見認為分析要件可能是老師要的因為題目給很多條件檢驗大陸判決是否符合要件

回覆

小歐在9/4/2009 8:32:32 AM的回覆：
夏天君的寫法,
就考場上臨時推出而言,
雖然結論與其他網友所說的文章未盡相符,
個人認為並不差,
因為這題個人認為是考推論,
未必是考結論.

以下個人大概寫法(簡略概要),
與夏天君不同方向,
亦僅供參考,
個人也沒看過什麼文章,
(我比較不喜歡專注在文章上)
考場上推論加上聽說近期有實務見解認大陸仍為我法效力所及之區域去推：

1.依兩岸條例第74條2項，大陸判決於經我法院認可後可為執行名義,此一規定僅賦與執行力,非予既判力之規定,故大陸判決應僅具執行力,屬強制執行法第4條第1項第6款之執行名義。
2.民事訴訟法第402條所規定者為外國判決,然依近期實務見解,大陸地區在我國領土未依憲法規定為改定前,仍屬我國法效力所及之地區,故大陸判決應非屬外國判決,不適用本條文之規定.
3.依上,該大陸判決屬無確定判決同一效力之執行名義；故依強制執行法第14條2項,丙律師得依本條文提起債務人異議之訴.
4.惟有疑者,實務見解既認為大陸地區為我國法效力所及,然就大陸地區之判決卻認無既判力,此則為其矛盾之處.

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