｜宇法知識工程網｜官網 - 專辦律師司法官補習函授上榜推薦

[ 回討論區 ] [ 我要回覆 ]

討論主題

98律師行政法第一題

發表人

腐敗的夏天　

發表日期

9/2/2009 4:21:18 PM

發表內容

甲（人民）就土地塗銷登記事宜向乙（縣政府）陳情，經乙函復謂：「…台端如認該向登記有無效或得撤銷之原因，仍請向法院為塗銷登記之請求，俟獲有勝訴判決後再據以辦理」等語。
請問：乙函復之性質為何？若甲認為乙函復違法，有無主張權利保護之途徑？
【擬答】
㯲乙函復之性質為觀念通知
𦵴依行政程序法第172條第2項規定，陳情之事項，依法得起   訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。本題函復之情形即為該條項所指。
䲁乙函復之性質，端視該當何種行政行為加以檢討：
⑴非行政處分
      系爭函復雖係行政機關對於具體個案為之，但並無對外直接發
      生法的規範效力，故不屬之（行政程序法第92條第1   項照）。
⑵非行政契約
      系爭函復雖有兩造當事人存在，但並非就具體公法上關係形成
      合意，僅為乙之單方表示，故不屬之（行政程序法第135   條參
      照）。
⑶非法規命令
      系爭函復顯非行政機關基於法律授權，對不特定多數人就一般
      事項所做抽象對外發生法律效果之規定，亦即系爭函復乃針對
      特定人甲、具體事件為之，故不屬之（行政程序法第150   條第
      1   項參照）。
⑷非行政規則
      系爭函復並非上級機關對於下級機關就內部組織、事務分配、
      人事管理或統一解釋法令、認定事實等所為之非直接對外發生
      法律效果之一般、抽象規定（行政程序法第159   條參照）。
⑸非行政計畫
      系爭函復與行政機關為將來一定期限內達成特定目的而做成之
      事前規劃無涉（行政程序法第163   條參照）。
⑹非行政指導
      系爭函復雖不具有法律上強制力，惟行政機關並無實現一定行
      政目的存在，而促使特定人為一定作為或不作為（行政程序法
      第165   條參照。）
⑺非行政事實行為
      行政事實行為會直接對外發生事實上的拘束力或物理力，系爭
      函復對於甲並無事實上之強制力，亦無發生任何物理力。
⑻非公法上意思表示
      蓋意思表示須具有對外發生法律效力之法效意思存在，系爭函
      復並不具備。
⑼綜上所述，系爭函復並非針對不特定多數人、抽象事項而為，
      且不對外發生法律上或事實上之效力，又僅具有單方性，應解
      釋為「觀念通知」。
檙甲無權利救濟之途徑
      系爭函復不對外發生法規範之拘束力，亦不會對甲產生事實上
      之效力而造成甲之損害。例如行政機關認為某廠商生產之奶粉
      來自疫區，行政機關遂對外向社會大眾公告某廠商奶粉之來源
      地，為一事實行為，但因消費者接受此資訊而拒絕購買該廠商
      奶粉，在事實上造成其經濟上損失，此時其得依行政訴訟法第
      8   條提起一般給付訴訟，主張結果除去請求權，請求回復原狀
      並請求損害賠償。但系爭函復僅是單純告知甲塗銷登記之法定
      辦理程序，並無產生任何事實上之效力而損害甲之權利，並非
      如前揭例子，故在無權利受損之情形下，甲無任何救濟管道。

回覆	鳥頭牌愛呼好在9/2/2009 5:04:22 PM的回覆： (一)函覆性質，有爭議，分述之 (甲)意思表示說 1.函覆內容為一般民法規定重申，難認客觀上有規制之法效意思，故無直接法效性，非處分 2.縣政府非辦理塗銷之管轄機關，無法做成有效處分 (乙)行政處分說 1.陳請事件依法應移送有管轄權機關，縣政府卻未為之，相當於拒絕開啟移送管轄之程序效果，故有直接法效性 2縣政府和人民間有外部性 3.陳情函覆內容為工法事件

回覆	路人甲在9/2/2009 7:09:21 PM的回覆：呵呵原PO沒有寫到訴權理論的判斷即保護規範理論喔這題可能分數直接少一半了唷

回覆	考多年在9/2/2009 8:17:20 PM的回覆：縣府回覆有拒絕開啓...,是行政處分,那如何救濟? 告縣府,請其移送(作為)地政機關或縣府為地政機關上級,直接回覆當拒絕,告拒為行政處分,請縣政府塗銷登記? 能否推一下,謝謝! 這一題,我沒有多大意見.只想理論體系能完整. 是否要提到新保護規範論,訴之利益等等,看如何連接了.好似沒有到裁量限縮的急迫性.

回覆

路人甲 在9/2/2009 10:49:33 PM的回覆：
TO樓上:
基本上這題的函覆不會是行政處分,一定要先帶入行政處分的標準來判斷,最重要的非有無直接對外發生法律效果莫屬,檢驗完之後若仍有疑慮則可視是否有後續楚斷來判斷,本題的函覆主管機關告知應先循法律程序再來辦理,可見對於本題主角沒發生任何法律效果且若本題主角日後已循法律效果則仍可請求主管機關辦理其請求,故該函復仍應有後續之楚斷
所以本題的函覆覺得是沒有法效性的觀念通知
至於對觀念通知得否救濟則須視系爭的法規目的除在保障公益外亦有保護私意的目的存在(即保護規範理論的運用),如此方能推知系爭的函覆的否救濟

以上純為小的看法歡迎各位批評指教

回覆

考多年 在9/2/2009 11:20:42 PM的回覆：
我的提問題請教鳥頭牌,再多推論一下,如何救濟?畢竟,題目要有結尾.是行政處分,如何救濟?這樣才不浪費大家討論的時間.

第二,保護規範理論的釋469(有人說是新保護規範理論),能否請路人甲以三段論一下,本題的適用結論?

其實,本題考場個人寫的是:
觀念通知(採此),因為這樣才寫得下去.
行政處分(不採此),後續的救濟程序,難說清楚.但烏頭牌的見解,並非無見的.值得參考.我的提問,是判題時的困擾.

這種情形,同刑法第四題,手寫軟了,若一個人有罪,那還要再談教唆幫助,或有無共同教唆的學理問題,...想了都沒有結尾,所以都無罪.這才好寫!時間也不夠!

回覆	鳥頭牌愛呼好在9/3/2009 7:55:32 AM的回覆： (二)採意思表示說 1.不得提撤銷訴願和訴訟，蓋因非處分 2.不得提確認，蓋因意思表示非法定確認標的 3.不得提給付，蓋因難認有給付請求全存在 (三)採行政處分說 1,提撤銷訴願及訴訟，撤銷函覆 2.提課予義務訴願和訴訟，請求判命移送

回覆	考多年在9/3/2009 7:59:13 AM的回覆： TO樓上: 謝謝! 能否明示,行政處分在本題的向何機關告何機關? 謝了!

回覆

答案在這 在9/17/2009 10:52:42 AM的回覆：
中文篇名      行政機關之事實行為
中文刊名      月旦法學教室
西文刊名      Taiwan   Jurist
作者      黃俊杰
出版年月      200910
卷期      總號：84
行政機關之事實行為
黃俊杰
‧中正大學財經法律學系教授
甲就土地塗銷登記事宜向縣政府陳情，經縣政府函復謂：「……台端如認該項登記有無效或得撤銷之原因，仍請向法院為塗銷登記之請求，俟獲有勝訴判決後再據以辦理」等語。
問題
一、縣政府「函復」之性質為何？
二、若為事實行為，甲有無救濟管道？
解析
一、事實行為之特徵
(一)行政機關之行為
事實行為係行政機關之行為，為行政行為之一種類型。而當事人之多寡，即單方或雙方等行政行為，或是行政機關內部或對外之行為，並非事實行為之重要判斷標準。甚至行政機關是否處於高權（強制力）或對等地位，似亦不影響事實行為之成立。1
1   例如行政機關基於公益之需要，在私人之土地上舖設道路或柏油以利公眾通行，或挖掘施設排水溝渠，乃經常之事實行為（95判694）；並非立於公權力主體地位，為履行法律所定之公行政義務，所為之高權事實行為（97判340）。
2   黃俊杰，行政程序法，元照，2008年9月，第6章以下。
行政程序法第六章「行政指導」與第七章「陳情」之處理行為，亦屬事實行為。2就此，最高行政法院指出，行政機關依人民陳情所為之答覆，係就法規內容及陳情意旨之說明，及其後續執行法規之行為，均非就具體事件所為之   ...

回覆	vv 在9/17/2009 11:08:40 AM的回覆：現在才9月怎麼有10月的文章??

回覆	恩在9/17/2009 11:17:25 AM的回覆：電子文已出

回覆	據了解在9/17/2009 2:52:18 PM的回覆：律師第一題：黃俊杰第二題：林素鳳

回覆	qq 在9/17/2009 9:21:36 PM的回覆：為什麼大家都知道哪一題是誰出的??

回覆	不小心在9/17/2009 9:23:44 PM的回覆：有些老師上課會「不小心」說出來

回覆	me 在9/17/2009 11:00:05 PM的回覆：有人知道今年公司法誰出的嗎

回覆

夜行御史 在9/18/2009 8:17:08 PM的回覆：
裁判字號：   80年判字第1681號
案由摘要：
裁判日期：   民國   80   年   09   月   19   日
資料來源：   行政法院裁判要旨彙編   第   11   輯   589   頁
相關法條：      訴願法   第   2   條      (   68.12.07   版   )
要　　旨：         被告機關以「俟法院判決確定」為藉口，對於原告之聲請不予置理，自
與依法應作為而不作為者同，應視同行政處分，原告自得提起訴願

參考法條：訴願法   第   2   條   (19.03.24)

《行政法院裁判要旨彙編第   11   輯之裁判內容》
查本院七十三年度判字第二二○號判決，原告係主張其對系爭土地已因時
效而取得所有權，請求登記為所有權人或地上權人，而為被告機關所否准
；在本案原告係主張將系爭土地於六十九年六月十一日誤認作為巷道用之
保留地，登記被告機關為所有權人，台北市土地重劃大隊為管理人，及將
登記原因登記為「保留地」之登記予以公告廢止，並將被告機關所屬地政
處標售系爭土地之法律行為予以撤銷。前後二訴之訴訟標的並不相同，自
不生一事不再理之問題，特先敘明。次按行政機關依法應作為而不作為者
，應視同行政處分。本件原告起訴主張：渠於七十九年七月七日向被告機
關提出聲請，請求將系爭七○○地號土地內如複丈成果圖所示   A部分土地
，依內政部六十六年六月十日台內營字第七三○二七五號、六十七年一月
十八日台內營字第七五九五一七號，關於廢止非都市計畫巷道函及台北市
非都市計畫巷道廢止或改道申請須知之規定，將系爭土地於六十九年六月
十一日誤認作為巷道用之保留地，登記被告機關為所有權人，台北市土地
重劃大隊為管理人，及將登記原因登記為「保留地」之登記予以公告廢止
。被告機關接獲聲請後，自應就該登記為「保留地」之系爭土地是否合於
上開內政部關於「廢止非都市計畫巷道函」及「台北市非都市計畫巷道廢
止或改道申請須知」之規定，加以審查，而為「廢巷」之公告或加以批駁
。惟被告機關對於原告之聲請未加處理，竟以「俟法院判決確定後再行依
法處理」為由，以七十九年七月十九日   (79)   北市地重字第二九二七九號
函通知原告。按「保留地」是否公告作廢，乃被告機關基於公法上之職權
範圍，民事法院自無權加以審酌，被告機關以「俟法院判決確定」為藉口
，對於原告之聲請不予置理，自與依法應作為而不作為者同，應視同行政
處分，原告自得提起訴願。而原告提起訴願、再訴願時，亦一再指摘被告
機關未公告廢止「保留地」為不當，則訴願、再訴願機關自應就公告廢止
保留地一事為實體上之決定，否則自難昭折服。乃訴願、再訴願機關竟以
本件訴願標的已不存在，原告提起訴願，程序不合為由，而不予受理，顯
有可議。原告執此指摘訴願、再訴願決定為不當，自非全無理由，應由本
院將再訴願、訴願決定均予撤銷，由訴願機關另為適法之決定。至於原告
主張將被告機關標賣系爭土地之法律行為撤銷一節，係屬私法上行為，應
訴由普通司法機關裁判，非行政救濟程序所得審究，併予敘明。

回覆	挖哈哈在9/22/2009 12:09:18 PM的回覆：據改題老師說採行政處分要去論要件，才會有分

回覆	挖哈哈在9/22/2009 12:09:18 PM的回覆：據改題老師說採行政處分要去論要件，才會有分

回覆	as 在9/22/2009 12:24:22 PM的回覆：重點不是實務見解,而是老師文章

回覆	哈在9/22/2009 1:47:12 PM的回覆：這篇文章好險是在考後才刊登，不然沒看過的大概會抓狂吧

回覆	拉在9/25/2009 10:32:03 AM的回覆：有人寫行政處分說嗎

回覆	慘了嗎!? 在9/25/2009 11:29:13 AM的回覆：回樓上，我就是朝行政處分說去寫，所以看來是慘了嗎XDD

回覆	la 在9/25/2009 12:11:09 PM的回覆：我結論也是行政處分看來明年要再來一年......

回覆	夜行御史在9/25/2009 12:23:05 PM的回覆： 80年判字第1681號是吳庚老師十版書上及林騰堯老師訴訟法書上所載吳庚大法官似乎是採.............行政處分說當然寫任何一說都要論理由

回覆

最高行判決 在9/25/2009 2:25:04 PM的回覆：
裁判字號】   95,裁,1076
【裁判日期】   950522
【裁判案由】   有關土地登記事務
【裁判全文】
最　高　行　政　法　院　裁　定
　　　　　　　　　　　　　　　　　　   95年度裁字第01076號
抗　告　人　丙○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　乙○○
上列抗告人與相對人屏東縣潮州地政事務所間因有關土地登記事
務事件，對於中華民國94年7月29日高雄高等行政法院94年度訴
字第257號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
　　主      文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
            理      由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁
            定。次按人民因中央或地方機關之行政處分，認為違法或不
            當，致損害其權利或利益者，固得依法提起訴願，惟所謂行
            政處分，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生
            公法上法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純
            事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述
            或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得
            對之提起訴願，本院44年判字第18號、62年裁字第41號著有
            判例可資參照。又原告起訴不合程式或不備其他要件者，行
            政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定
            有明文。
二、本件抗告人主張坐落屏東縣潮州鎮○○○段277之1地號，面
            積0.0168公頃，依日據時期不動產登記簿，土地台帳及共有
            人連名簿所載為西岡嗣雄（日人）、林廉、陳烏秋、李炳榮
            等4人共有；同段274之20地號，面積0.0945公頃（以上二筆
            土地合稱系爭土地）為西岡嗣雄、鳴烏長十（日人）、林廉
            、陳烏秋、李炳榮（均已亡故）等人共有，抗告人乙○○為
            林廉之繼承人，丙○○為陳烏秋之繼承人，甲○○為李炳榮
            之繼承人，系爭土地並無台灣省土地權利清理辦法第11條規
            定之「捐獻贈與」或「寄附」等不得請求發還之情事，又依
            日據時期之土地台帳，雖記載為「警察官吏派出所敷地」，
            惟按土地台帳僅係作為課稅之依據，其記載並非權利變動，
            從而本案土地之真正權利人仍以日據時期不動產登記簿記載
            為憑，亦即係前述全體共有人所共有，嗣經登記機關無端刪
            除，擅自認為無主土地，而本案於民國（下同）59年以「總
            登記」為原因登記為公有土地，顯為行政違誤，故登記機關
            逕予為公有土地之登記依法無據。為此，抗告人乙○○就系
            爭土地自88年間起即多次提出陳情，並曾於91年3月8日向屏
            東縣政府申請回復系爭土地之所有權登記，經屏東縣政府以
            91年3月22日屏府地籍字第09100448155號函復說明，抗告人
            乙○○不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，經
            高雄高等行政法院91年度訴字第1107號裁定駁回在案。而抗
            告人乙○○又於92年12月15日向屏東縣政府陳情，經屏東縣
            政府以93年6月17日屏府地籍字第0930114595號函復略謂：
            「．．．台端如認該項登記有無效或得撤銷之原因，仍請向
            法院為塗銷登記之請求，俟獲有勝訴判決後再據以辦理。．
            ．．」等語，抗告人等三人復於93年9月3日再次以書面就系
            爭土地向相對人陳情，相對人仍以93年9月20日屏潮地一字
            第0930012358號函復略謂：「．．．說明：一、依據屏東縣
            政府93年9月13日屏府地籍字第0930170743號函辦理．．．
            。台端如認該項登記有無效或得撤銷之原因，仍請向法院為
            塗銷登記之請求，俟獲有勝訴判決後再據以辦理。．．．」
            等語，抗告人不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政
            訴訟，經原審裁定以相對人93年9月20日屏潮地一字第
            0930012358號函並非行政處分，認抗告人之訴為不合法，而
            予駁回。
三、抗告意旨略謂：相對人於59年8月20日逕行將先父、先祖父
            共有之土地登記為中華民國及屏東縣共有，此即係行政主體
            基於職權，就具體事件所為發生公法上法律效果之單方行政
            行為，實無庸疑。抗告人依此規定循序提起訴願及行政訴訟
            ，也即係針對「就具體事件所為發生公法上法律效果之單方
            行政行為」。惟原處分機關及原審法院把此一主題跳躍至後
            來相對人之復函，謂「行政機關所謂單純事實之敘述（或事
            實通知）或理由之說明」等自非行政處分云云，難令人甘服
            。茲因系爭土地遭相對人以無主土地為由，擅自登記為中華
            民國及屏東縣所有，當然發生公法上具體之效果。參照本院
            判例認為「官署依其行政權之作用，就具體事件所為之單方
            行政行為，發生公法具體效果者，不問其對象為特定之個人
            或某一部份有關係之人民，要不能謂非行政處分，人民如因
            該行政處分致權利或利益受有損害，自得提起訴願以求救濟
            ．．．」，本件相對人上述違法之行政處分，原處分機關及
            訴願決定機關均避開違法之行政處分，不予正面處理以求救
            濟，竟一致推諉，以「台端如認該項登記有無效或得撤銷之
            原因，仍請向法院為塗銷登記之請求，俟獲有勝訴判決後再
            據以辦理」云云，此種推卸責任之作為，自難為抗告人所甘
            服。參照司法院釋字第156號解釋之理由書意旨自應許權益
            遭受違法損害之抗告人提起訴願及行政訴訟，以資救濟。原
            審法院未注意及此，以塗銷土地登記事件之函復為據，認為
            「其屬單純的事實敘述及理由之說明，並非對原告請求事項
            有所准駁之處分，原告並不因系爭函復而發生具體之法律效
            果，亦不因而受有權利或利益之損害。」等由，駁回抗告人
            之訴，認事用法尚欠周延等語。
四、本院查抗告人於93年9月3日以書面就系爭土地向相對人提出
            陳情，相對人以93年9   月20日屏潮地一字第0930012358號函
            復抗告人略謂：「．．．說明：一、依據屏東縣政府93年9
            月13日屏府地籍字第0930170743號函辦理．．．。台端如認
            該項登記有無效或得撤銷之原因，仍請向法院為塗銷登記之
            請求，俟獲有勝訴判決後再據以辦理。．．．」等語，抗告
            人不服，循序提起行政爭訟，是抗告人所不服者係相對人上
            開函復，並非相對人於59年8月20日就系爭土地所為登記處
            分，抗告意旨指摘「相對人於59年8月20日逕行將先父、先
            祖父共有之土地登記為中華民國及屏東縣共有，此即係行政
            主體基於職權，就具體事件所為發生公法上法律效果之單方
            行政行為，實無庸疑。抗告人依此規定循序提起訴願及行政
            訴訟，也即係針對『就具體事件所為發生公法上法律效果之
            單方行政行為』。惟原處分機關及原審法院把此一主題跳躍
            至後來相對人之復函，謂『行政機關所謂單純事實之敘述（
            或事實通知）或理由之說明』等自非行政處分云云，難令人
            甘服。」等語，顯係時空倒置，誤將相對人59年間之登記處
            分當成本件爭訟對象，據以指摘原裁定認相對人上開回函非
            行政處分見解違誤，難認有理。又按土地法第43條規定：「
            依本法所為之登記，有絕對效力。」及土地登記規則第7條
            規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，
            非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」，是
            本件系爭土地既經登記完畢，其權利即屬確定，抗告人對系
            爭土地所有權歸屬提出爭執，則土地登記應否更正（即塗銷
            所有權違法登記）涉及妨害系爭土地所有權原登記之同一性
            及變更原登記所示之法律關係，此項請求塗銷登記之基礎之
            事實上或法律上主張，涉及私權事項，非地政機關所得審認
            。即抗告人僅能依民事訴訟程序向普通法院起訴以資解決，
            並依據確定判決內容向相對人辦理登記，非相對人所可依職
            權辦理更正而自為塗銷登記。是原審以「本件原告既認其土
            地所有權利被不法侵害因而請求救濟，實屬私權利之爭執，
            自應向普通法院請求救濟，方為正辦。準此，被告以93年9
            月20日屏潮地一字第0930012358號函復原告僅係以行政指導
            之方式告知原告應循私法之救濟途徑，其屬單純的事實敘述
            及理由之說明，並非對原告請求事項有所准駁之處分，原告
            並不因系爭函復而發生具體之法律效果，亦不因而受有權利
            或利益之損害。」為由，認本件相對人上開函復非屬行政處
            分，自程序上駁回抗告人之訴，揆諸首揭判例及規定，洵無
            違誤。本件抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定
            如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　   月　　22　　日
          第六庭審判長法      官　張　登　科
  法      官　梁      松      雄
  法      官　簡　朝　振
  法      官　葉　百　修
  法      官      藍　獻　林
以      上      正      本      證      明      與      原      本      無      異
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5　　   月　　23　　日
　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐　忠　信

回覆	夜行御史在9/26/2009 11:18:08 AM的回覆：感謝樓上提供最高行裁定該庭法官均屬重量級值得參考不過我去查了高高行的裁定似乎是提撤銷訴訟? 而吳庚大法官書上是在討論課予義務訴願(訟) 不知黃俊杰老師文章何時出刊應該言之有理都有分數才是

回覆	pop 在9/26/2009 1:02:19 PM的回覆：改題是由出題老師改全部? 還是會找其他教授幫忙改??

回覆	恩在9/26/2009 3:55:07 PM的回覆：提什麼訴訟不重要重要是法院的見解

回覆	夜行御史在10/2/2009 9:32:45 PM的回覆：黃俊杰師的文章刊出來了稍為看了一下發現本題似乎可以有假設的空間答案應該不只文章那一說而已? 保護規範理論似乎不是用來判斷行政處分的要素? 程明修老師以往文章曾認為函復有可能成為行政處分課予義務訴願(訟)本來就有感覺得濫行提起的情形有某家補習班這題解答還不錯

線上訂購／匯款帳號／現場諮詢／聯絡我們／首頁

教材說明

所有權利均歸屬宇法數位出版有限公司

律師司法官考試科目補習班函授推薦
司法事務官行政執行官公證人國防法務官檢察事務官偵查實務組

調查局法律實務組書記官執達員高考法制法警錄事庭務員
PTT推薦宇法官網李俊德律師李俊德老師