｜宇法知識工程網｜官網 - 專辦律師司法官補習函授上榜推薦

[ 回討論區 ] [ 我要回覆 ]

討論主題

98年司法特考民訴第二題

發表人

司法行政　

發表日期

9/4/2009 4:47:39 PM

發表內容

何謂推定？其種類有幾？各類推定的主要區別何在？試該類推定各舉一例。

初看到這個題目時，馬上浮現視為、準用、推定、類推適用....
的定義是什麼？這考在民訴的那一個章節？
這種一翻兩瞪眼的題目，知道就爽到了，不知道的話，再努力吧
我不是今年的考生只是在考選部看到題目時很快就想到舉證責任的問題(因為剛好聽到老師在講民訴第二冊P230頁)
從推定的定義上就可明白得知考點在舉證責任的轉換
而在種類似應有“事實的推定”及“法律上的推定”(其中法律上的推定可在細分為法律上事實的推定&法律上權利的推定)
而這兩類的區別在於前者不生舉證責任的轉換(並舉出夫對妻提起否認婚生子女之訴，夫證明在監服刑，已有兩年未同居的事實)
後者生舉證責任的轉換並舉出民法770及943的規定為例

想就教各位先進及老師的是,這樣的思考模式對嗎
我有將題目擬答大概寫了30行,這還是抄老師的課本呢
光這一題這寫了一小時(一邊再把舉證責任這一章看一遍)
真是翻法條也寫不出來什麼鳥的題目啊

回覆	BB 在9/4/2009 5:03:45 PM的回覆：我的想法和你一樣所以考申論題最容易遭人垢病的就是「獨門暗器」、「為特定人護航」這種題目，真的是沒看過就不會，掰也掰的很心虛不像實例題，還可以作一些推論，自列肯否兩說不過倒也不用太擔心我相信補習班的解題老師拿到此題目時，一定覺得傻眼除了唸基法組的，全國大概沒有10個人能寫的跟補習班解答一樣吧！

回覆

achtzwei 在9/4/2009 5:27:52 PM的回覆：
一.實體法上的定:推定,一般而言是實體法上對某權利或狀態之構成,因某構成要件事實不明確,而在具有某種可確定的事實時,先推定構成要件事實存在,若有爭執再以反正推翻
第   281   條      法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。
(一)事實的推定:
第   943   條      占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
第   768   條      以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。(繼續占有的事實)只要證明前後兩點占有,一般認為推定10年間繼續占有
(二)狀態的推定:
第   943   條      占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
第   768   條      以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。(和平公然的狀態另有善意之說)
(三)權利的推定:
1.第   759-1   條      不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。
2.第   943   條      占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。

二.程序法上之推定:屬於法院職權調查界限的範圍,只要有下列各條情事,法院就下列事項無庸再證明文書的真正
第   282   條      法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。(法院依經驗法則及論理法則的論斷)
第   355   條      文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。(法院只要證明其依公文程式及該公務機構亦只作成)
第   356   條      外國之公文書，其真偽由法院審酌情形斷定之。但經駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構證明者，推定為真正。(只經駐在該國之中華民國大使、公使、領事或其他機構證明)
第   358   條      私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。(只要證明是經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證)

回覆	考多年在9/4/2009 6:10:57 PM的回覆：就教AC大, 法官自由心証時,就間接証據推出間接事實的確信,再由間接事實推出主要事實的確信.這種算不算推定? 謝謝!

回覆

achtzwei 在9/5/2009 12:18:09 AM的回覆：
第 222 條法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。
當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。
得心證之理由，應記明於判決。
這不算推定，間接事實運用經驗法則及論理法則。間接事實(經由經驗法則等方式，以推論主要事實存否之事實)，這是三段論法涵射充實的問題，推定所構成的事構成要件，如定期事法有此權利....,而間接事實到直接事實是運用經驗法則及論立法則所推出的結果，比方乙死亡，刀子上有乙的血跡及甲的指紋(間接事實)，在經驗上甲應該曾經握過該刀，再加上有人在案發時曾見過甲由乙宅衝出(間接事實)，乙的指縫有甲的皮屑(間接事實)，甲的身上有乙血跡反應(間接事實)，一經驗法則跟論理法則去論證甲握刀殺乙，乙因為掙扎抓傷甲，甲身上沾到以的血跡(直接事實)，但外國有很多案例，是脫出論理和經驗法則的。

甲男(白人)與其妻(白人)，其妻未與人通姦卻生出黑人小孩。
依經驗或論理上來說沒和黑人發生性性為為何會生出黑小孩，結果是其夫去尋花問柳，與一剛與黑人性交完之娼妓性交，回家又馬上與其妻性交。

回覆

考多年 在9/5/2009 2:27:51 AM的回覆：
謝謝!
282和222的差別?兩個都用到經驗法則,
而事實上之推定,六法全書282條下的解釋名詞:法院根據藎然性的經驗法則,以經證明之事實為前提,推定應證事實之真偽.如果這個定義可操作的話,則
證明A事實,推定出B事實(構成要件該當事實),則A事實為間接事實,B事實可能直接事實(構成要件該當事實).
得到A事實,是經過證明為真(辯論主義+證據調查)或認諾或法律上推定(權利或狀態或文書真正),再經由282推定出B事實.
簡明之,282(蓋然性法則推定)以=代表
則已證A(間接事實),則=B(直接事實).

222以符號表示,(全辯意旨+調查證據結果)素材A.....,經自由心證(論理及經驗法則).....事實真偽(A真偽心證).

例如:某甲請求權基礎,須有A,B,C三構成要件
     則A2間接事實(占有事實)推定A1(有收租權)該當事實,以符合A構成要件該當.
              B2文書簽名已證為真,推定文書b1為真,符合B構成要該   當.
           C2間接事實,經證明(證據調查222)為真,依282蓋然性推定C1成立,符合C構成要件該當.

        則法院由A2B2C2(間接事實)推定(1實體法推定,1程序法推定,1為282推定)得A1B1C1三個構成要件該當事實為真,則甲請求權基礎存在.以上整組的涵攝(222),在那個階段?
  管見以為,A2B2C2都要222,以心證為真,再發生推定A1B1C1事實,但其中C2到C1是以282蓋然性推定.

所以,(推定),操作上,感覺只是若P則Q,若A推定B.不管是法律上推定(實體或程序)(權利,事實,行為表示)或法院自由心證的有衣沾血跡事實(A)則心證有曾在現場的事實(B)認定,只要有反證,都可以推反的.因此,管見以為,推定和自由心證是一樣的.都在得證事實真偽.都是若有A則有B.不過是推定,因為法律在證據證明上便利化,法官直接就A過到B,而自由心證則必須A經(論理和經驗法則)才到B.(282,或許有學者會認為,與222一樣.規定有重複)
(或認為沒有重複規定,因為自由心證也算是廣義的推定)
則推定的定義,是法院在認事過程中,由A事實(狹義推定或自由心證)得證B事實成立的職權上事實認定程序.若有反證則應為相反之事實認定.

這種題目,在考證據法,不好思考.

最後管見結論:
狹義推定,都是已成立事實,經(法律上規定,如認諾,....)得證另一個事實.依法律直接證立.(認事)
自由心證,也有由已證事實到證立另一個事實.須蓋然性和論理.(認事)
涵攝則是在做已證事實與該當構成要件規範事實的比對,以證立已證事實是構成要件該當事實,得證構成要件該當的程序(認事用法(一半)).其目的在推論法律效果(用法)(結論)
構成要件該當後,除非有裁量空間,否則結論自然出來.(這程序不用222)

以上,敬請指正!

另白+白=黑.....違反經驗法則
得證白十黑後,.......再白十白=黑,還是違反經驗法則.
因為蓋然性太低了.卵子傳花粉,???...   !   !   !

回覆	考多年在9/5/2009 2:48:58 AM的回覆：涵攝程序,也沒有222(管見). 敬請指正!

回覆

李俊德 在9/5/2009 3:07:35 AM的回覆：

(二)狀態的推定:
第         943         條                  占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
第         768         條                  以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。(和平公然的狀態另有善意之說)
--------------------------------------------------------------------------------
768推定什麼狀態？

這個條文不就是動產時效取得所有權之要件嗎？

(二)狀態的推定:
第         943         條                  占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
(三)權利的推定:
2.第         943         條                  占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。
--------------------------------------------------------------------------------
943到底是什麼？

回覆	achtzwei 在9/5/2009 11:48:52 AM的回覆：第 768 條以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。 (繼續占有的事實)只要證明前後兩點占有,一般認為推定10年間繼續占有如果沒第943條為何只要證明前後兩個時點有占有，就可以導出來10年繼續占有

回覆	鳥頭牌愛呼好在9/5/2009 12:03:10 PM的回覆： (一)推定制度目的 1.適當調整舉證責任 2.確保法律關係安定性 (二)事例 1.事實上推定民法規定，證明前後兩時占有，推定期間繼續占有 2.法律關係推定民法規定，不動產名藝人，推定對直接前後手以外之第三人適法有其權利，法理是不動產登記審查嚴格，權利存在蓋然信高為確保財產權的安定性，故有推定制度是用 3.訴訟上堆定當事人自認事實，事後得反證推翻之 (三)效果 1.舉證責任轉換 2.舉證責任轉換 3.拘束法官事實認定權

回覆	achtzwei 在9/5/2009 1:10:24 PM的回覆：就是鳥頭大這個意思

回覆	achtzwei 在9/5/2009 1:18:53 PM的回覆：煮一道麻婆豆腐依經驗你一定會選購辣豆瓣豆腐等(構成要件內容) 好吃或者是能吃(效果) 但在煮的過程(涵攝)難道只是丟下去,而沒經驗(什麼樣的食材品質跟婆婆媽媽的經驗,水應該加多少,糖加多少...)跟論理(這種食材跟那種食材味道對不對)的問題嗎涵攝過程若沒經驗法則跟論理法則的適用,法律效果將規一致

回覆	李俊德在9/5/2009 3:25:10 PM的回覆：如果沒第943條為何只要證明前後兩個時點有占有，就可以導出來10年繼續占有 ---------------------------------------------------------------------------------- 943與944作用不一樣多去看一下教科書

回覆

考多年 在9/5/2009 9:10:48 PM的回覆：
說了一些,只是想說:經由大家腦力激盪，釐清架構
一,一般的法律推定:
               1,為何要有推定?
　　只是因為證明的簡化，法律明文Ａ推定Ｂ。
　　　　

二,推定的種類和特徵,及舉例(如AC大或鳥頭大)
　依分類的標準不同，有不同的知識系統分類。
　（事實或權利或因訴訟行為的認諾。。。）
　（實體法或程序法的分類）
　都是法律明文推定其他事實。
　　其特徵，因不同分類方式，有不同的比較。　

　所以，個人的架構是，這些都是事實（事實或權利或認諾。。）（如前文）
　　例子來說明其特徵：以法條規定引出。。
　　如９４３，佔有收租，推定有收租權利（事實）。
　　如訴訟上認諾事實，推定他造不用舉證該事實。
　　　文書簽字。。推定文書真正。
　　。。。
　　可能發生的效果是舉證責任分配。
　　
　

三,附談廣義的推定:更抽象的定義（更一般化）
　Ａ事實（法律明文推定，自由心證）認定Ｂ
            1,一般推定:依法律規定的推定(法律明文A就到B)
            2,自由心證的認定事實(需由經驗法則和論理,才A到B)

以下不在答題內：請原ＰＯ瞭解。
鳥頭大談及的，因為法律推定而發生的舉證責任轉換情形，這部分，不敢肯定是因或果。只敢肯定法律推定是簡化證明。至於為何要簡化證明，有舉證困難，或已經蓋然性很高，不必要當事人證明，或如因為保障一方而推定（轉換舉證責任）？
可能要逐條去找其立法目的來分析。（這一部分，答題沒有論述到因舉證責任轉換需要才推定。）
例外AC談到的涵攝過程，管見的回，也沒在答題內，
當然如果２２２的自由心證事實的真偽，將這個（事實）擴大為，
構成要件該當規範事實Ａ（請求權發生的法文上要件事實），當然需要論理一番，以指明其規定範圍Ｆ（Ａ）。而如果，再以經自由心證或法律明文推定的證立事實Ａ１（具體事實）（如自然行為事實，權利事實，狀態事實，或因為認諾而不用舉證的事實。。）與構成要件該當規範事實Ｆ（Ａ），往返比對（涵攝心智活動），得出Ａ１屬於Ｆ（Ａ），得證ＴＢ成立。這個心智法動，也要有經驗法則的話，得以得到構成要件該當（ＴＢ）的認定，那這涵攝需要經驗法則和論理。

不過，２２２的法文是事實真偽的自由心證。沒有談到涵攝。

另外，ＴＢ成立後＝法效（裁量），如果這個裁量，需要法院具體化，當然也需要經驗法則和論理。只是，這算是２２２的事實真偽自由心證？

回覆

考多年 在9/6/2009 10:52:22 AM的回覆：
甲男(白人)與其妻(白人)，其妻未與人通姦卻生出黑人小孩。
依經驗或論理上來說沒和黑人發生性性為為何會生出黑小孩，結果是其夫去尋花問柳，與一剛與黑人性交完之娼妓性交，回家又馬上與其妻性交。
..............................................................................................................

更正:
白十白=黑...................................違反經驗法則

已證白十黑後.......,白十白=黑........符合經驗法則

因為是傳花粉,不是肧珠被移植.

ac大,被李老師一指點,受益哦!少扣五分.我個人也有被點醒與領悟.謝謝!

回覆	民法白癡在9/6/2009 12:05:08 PM的回覆：第 943 條占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利 -------------- 此為權利之推定，推定其有此權利。第 768 條以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。 -------------- 無關推定。占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。兩者規範意旨不同，無法連結。

回覆	民法白癡在9/6/2009 12:21:23 PM的回覆：所謂事實之推定，狀態之推定，權利之推定之分類標準，究其所舉法條，似乎沒有甚麼不同，那這樣分有何實益？

回覆	考多年在9/6/2009 12:34:31 PM的回覆： TO樓上: 推一下,分類標準為何,較妥? 謝了!

回覆	我不知道阿在9/6/2009 2:13:11 PM的回覆：我不知道阿，如果你有看到教科書或專論或論文(集)有相關論述，你可以告訴我。我僅就上述的分類提出看法而已。

回覆	不過呢在9/6/2009 2:15:02 PM的回覆：民訴考這種題目，實在不以為然。希望考選部以後不要再請這位老師，感覺出題很不用心。

回覆	考多年在9/6/2009 6:23:36 PM的回覆：如果這一題有標準答案,那見到背到,不用腦就可以高分,不很好嗎? AC大大的思緒有在動,這比背書好. 樓上所提的兩點,李老師早點到了,943再說了二次.另外的則為要件. 鳥頭大的腦子動很快,一直在整理和結語,不錯哦! 最後,能否請原PO大大將其練習的答案,PO上來?

回覆	看了題目與解答在9/6/2009 9:34:18 PM的回覆：它真的是出在司法官考試。建議出這題的老師，以後不要再請他出題了！又看了解答(高點)，其分類為： 1.事實上的推定 2.法律上的事實推定 3.法律上的權利推定 (不知道2.3.可否說成是法律上的推定。也就是將推定分成事實上的推定與法律上的推定，更不知道這樣的分類會不會碰上法律與事實難區隔的問題。) 結論：爛題目！

回覆	每個人都有腦都會動在9/6/2009 9:39:47 PM的回覆： (三)效果 1.舉證責任轉換 2.舉證責任轉換 3.拘束法官事實認定權 -------------- 不知道1.2.3.中的2.是否是意指上述的2.，就算是，似乎也是累贅。另外提到李老師，我就是依據李老師所質疑的來回應。

回覆	你能不能直接講你要講在9/6/2009 9:46:43 PM的回覆：煮一道麻婆豆腐依經驗你一定會選購辣豆瓣豆腐等(構成要件內容) 好吃或者是能吃(效果) 但在煮的過程(涵攝)難道只是丟下去,而沒經驗(什麼樣的食材品質跟婆婆媽媽的經驗,水應該加多少,糖加多少...)跟論理(這種食材跟那種食材味道對不對)的問題嗎涵攝過程若沒經驗法則跟論理法則的適用,法律效果將規一致 --------------------- 你舉的例子我真的懶得看！

回覆	建議在9/6/2009 9:49:26 PM的回覆：講錯了，就要虛心受教，不要硬ㄠ，看了很討厭。錯不是大問題，錯了還硬ㄠ就很是大問題。既然你舉了法條，就應該直接回應題目，更何況你舉的法條似乎也沒有邏輯層次的問題，法條明顯錯舉！

回覆	另外在9/6/2009 9:53:56 PM的回覆：我個人是不知道有沒有大學者有提到關於推定的分類，但我是認為啦，沒必要分成實體法上的分類與程序法上的分類，程序法上的分類還是會碰到事實上的推定與法律上的推定問題，應就其推定的結果(現象)詳究其應如何分類。

回覆	PS 在9/6/2009 9:59:25 PM的回覆：至少現在有附法條，平常就有在翻法條的，就算沒背，臨場了應該還是可以找到有推定二字的法條(如果臨場還找不到那真的沒救了)，也就是說寫出法條不是問題(但千萬不要寫錯！) 有一年很機車的出題老師(民法)，是要你寫出不再援用的判例與可以再援用的判例(各三則)，超爛！爛到爆！

回覆	鳥頭牌愛呼好在9/6/2009 10:00:44 PM的回覆：反正我也不知道答案，我就是這樣寫在考卷上這種題目，沒看過相關論述，就只能打嘴砲了

回覆

找到一本書 在9/7/2009 1:48:51 AM的回覆：
找到了一本書，說說好了~~~

民事推定及其適用機制研究-西南政法大學訴訟法博士精品文庫

其中，
第一章推定概說，
四、推定的分類
(一)國外學者以及我國台灣地區學者的觀點
(二)推定分類應注意的問題

或許值得瞧瞧

本書目錄   　
         第一章推定概說
一、推定在事實認定中的地位
(一)直接證據與間接證據
(二)推定對事實認定的作用
二、事實認定的構造與推定
(一)訴訟構造及其分類
(二)訴訟構造與推定的相互關係
三、推定的基本含義
(一)推定的一般含義
(二)法律專業上推定的含義——觀點與爭鳴
四、推定的分類
(一)國外學者以及我國台灣地區學者的觀點
(二)推定分類應注意的問題
五、推定的基礎
(一)經驗
(二)政策
六、民事推定的功能
(一)民事推定功能的一般分析
(二)當事人在民事推定適用時的攻擊方法
第二章英美法係國家的民事推定及其適用機制
一、英美法係國家和地區的民事推定的功能
(一)關於推定功能的學說
(二)關於推定功能的立法
二、英美法係國家和地區的民事推定適用機制
(一)關於推定適用機制的經典判例
(二)關於推定適用機制的學說
三、英美法係國家和地區民事推定及其適用機制的分析
(一)英美法係國家和地區民事推定及其適用機制的基本特點
(二)英美法係國家和地區民事推定及其適用機制的背景
(三)對英美法係國家和地區民事推定制度及其適用機制的評價
第三章大陸法係國家和地區的民事推定制度及其適用機制
一、大陸法係國家和地區民事推定的分類及其功能
(一)法律上的事實推定
(二)事實推定
二、大陸法係國家和地區民事訴訟中的推定適用機制
(一)事實推定的適用方法
(二)大陸法係國家和地區民事訴訟事實推定適用機制的共同特徵

回覆	該不會是駱永家出的吧在9/7/2009 1:58:37 AM的回覆：中文篇名推定之研究中文刊名國立臺灣大學法學論叢西文刊名 National Taiwan University Law Journal 作者駱永家出版年月 197112 卷期 1卷1期起迄頁 205-223 總頁數 019 卷期代碼 A52000101 出版社國立臺灣大學法律學系法領域民事程序法如果是，那麼年紀大了，就休息比較好！

回覆	另外在9/7/2009 2:03:03 AM的回覆：還看到一篇文章，裡頭題到：二推定的分类和功能在我国有学者认为英美法系国家采用三分法，把推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳的事实推定；大陆法系国家把推定分为两类，其一是事实推定；其二是法律推定。 (民事推定及其理论基础与功能研究http://china.findlaw.cn/susong/mshsusong/mslw/5512_3.html)

回覆	SORRY~~ 在9/7/2009 2:06:18 AM的回覆：民事推定及其理論基礎與功能研究： 1.英美法系： (1)不可反駁的法律推定(？) (2)可反駁的法律推定 (3)可反駁的事實推定脫離不了事實推定與法律推定 2.大陸法系： (1)事實推定 (2)法律推定

回覆

考多年 在9/7/2009 10:49:48 AM的回覆：
感謝!各位大大的文章提供來源,
能否摘要一下,文章對推定的分類標準,不是指分類類別?及各分類之定義?

如依規定之規範法源(分類標準),則可分為程序法上推定和實體法上推定(類別)...
如依推定是否法律明定(分類標準),則可分為法律上推定,及事實推定.
或如依可否反駁的分類標準,則可以再分為不可反駁的法律上推定,可反駁的法律上推定...

或法律上推定,依其推定對象是否為自然行為事實或抽象權利..而分類為法律上事實推定,法律上權利推定....

不可反駁的法律上推定,管見以為在法文上通常的用語是(視為),
例如民法第七條的胎兒...視為...

開學了,各位大大不妨請教老師們,增廣見聞...

回覆

有說等於沒說 在9/7/2009 1:05:49 PM的回覆：
這種文字遊戲沒必要玩下去！

甚麼是標準？甚麼又是種類？

如依規定之規範法源(分類標準),則可分為程序法上推定和實體法上推定(類別)...
---------------
沒意義的分類標準！而且從分類類別即可得之分類標準，類別即是標準。

如依推定是否法律明定(分類標準),則可分為法律上推定,及事實推定.
--------------
此說法更是嚴重錯誤。

或如依可否反駁的分類標準,則可以再分為不可反駁的法律上推定,可反駁的法律上推定...
-------------
聽說那是英美法系的分類。

或法律上推定,依其推定對象是否為自然行為事實或抽象權利..而分類為法律上事實推定,法律上權利推定....
------------
沒有意義的分類標準！

最後，題目沒問你分類標準為何！是問你如何區別！

回覆	就不知道在9/7/2009 1:10:35 PM的回覆：法律與事實是否區隔完全，不會像刑法錯誤早期分成事實錯誤與法律錯誤後來又改成其他說法。搞到最後，最好不要成為沒有意義的分類(自作聰明的分類) 再例如刑法的危險犯，被分成抽象危險犯與具體危險犯，造成對於危險認知的危險，後來更有所謂的抽項具體危險犯來攪局~!

回覆

PS 在9/7/2009 1:14:23 PM的回覆：
<民事推定及其理論基礎與功能研究>(趙信會)：
其三，在研究推定的分類時，不能以是否由法律規定作為劃分推定的依據。有學者認為法律推定由法律明確規定，事實推定本質上屬於事實裁判者自由心證的範疇。該觀點的錯誤在於：第一，對英美國家的推定研究的相對較少。美國聯邦證據規則第301條和印度證據法第113條A款均規定了事實推定，但是適用這種推定的依據卻可以在實體法和判例中尋找。第二，在大陸法系國家事實推定表現為民事訴訟中的經驗法則，但是經驗法則本身不具有直接適用的功能，必須借助一定的程式機制，這一機制就是表見證明。“表見證明不是獨立的證明手段，而僅僅是在證明評價過程中對經驗法則的應用。這種應用的前提是存在所謂典型的發生過程，也就是指由生活經驗驗證的類似過程” ；第三，這種觀點對法律作了極其狹隘的理解，認為只有立法機關制訂的，表現于立法檔上的法才是法。這種理解既不符合實際的司法過程，也同各個國家的立法實踐不符。在英美法系國家習慣法可以直接作為法律的淵源之一，“慣例是英格蘭法律的三大支柱之一，這些法律被劃分為普通法、制定法和習慣法”。而在大陸法系國家經驗法則作為一種法律原則，可以作為第三審上訴的理由，經驗法則也具有實體法的屬性。

回覆

腐敗的夏天 在9/7/2009 2:59:52 PM的回覆：
考完之後，再去找答案，得出答案如下：
*****************************************************************
（先從實定法出發）
一、民事訴訟法第281條規定：法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。
1.此為學理上「法律上之推定」
2.可分類為：
(1)法律上事實之推定
①意義：某構成要件事實之存在，由與該構成要件事實無關之某事實（前提事實）推論之。
②效果：舉證責任之轉換。
③效果之排除
         a.對前提事實提出排除之證據：使法院對於前提事實陷於真偽不明之狀態而不能形成心證，即可阻斷法律上事實之推定。
         b.對推定事實提出排除之證據：須使法院就足以推翻推定事實之事實形成確信，始可阻斷法律上事實之推定。
③例子
甲對乙起訴，請求確認A地屬於甲，攻防方法為甲10年間繼續占有A地，符合時法第770條時效取得之要件。
民法第770條規定繼續占有，為權利發生之事實，應由主張權利存在之人即甲負舉證責任（本證），
惟此時，甲只要證明前提事實即民法第944條第2項「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」，則舉證責任轉換於乙，乙必須a.舉證推翻甲之前提事實（民944第2項）至真偽不明即可；或舉證推翻法律推定之事實（民770）至法院形成確信心證之程度。
(2)法律上權利之推定
①意義：一旦前提事實獲得證明，即直接推定權利狀態存在。
②效果：法院為認定該權利之存在，僅須認定前提事實存在而適用該權利之推定規定即可。對於該權利之權利發生事實或權利消滅、排除、障礙事實均無庸加以認定。
③效果之排除
         a.對前提事實提出排除之證據。
         b.證明反對規定之要件事實。
         c.證明與被推定之權利狀態互不相容之事實存在。
④例子
甲乙丙共有A地，應有部分不明。
甲訴請法院分割A地。
權利推定之規定：民法第817條第2項「各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。」
前提事實：民法第943條「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」
法院只要認定甲乙丙均對於A地有所占有，即認定前提事實存在（民943），即可推定甲乙丙適法有民法第817條第2項之權利即甲乙丙之應有部分均為1/3。
若甲反對，則須：
a.對前提事實（民943）提排除之證據；或b.證明反對規定之要件事實存在（民949～951）；或證明與被推定之權利狀態互不相容之事實存在（例如提出契約證明應有部分）。→也是一種舉證責任轉換與某人之規定（因為民法第943條為權利發生之事實，應由主張權利存在之人負舉證責任，甲是主張乙丙權利不存在，但因為舉證責任之轉換，故甲必須舉出本證推翻。）
二、民事訴訟法第282條規定：法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。
1.此為學理上「事實上之推定」。
2.意義：法院得依已明瞭之間接事實，推定應證主要事實之真偽。
3.效果：只是「舉證必要」之轉換，並非「舉證責任」之轉換。所謂「舉證必要」係指在具體訴訟中，某造若不積極提出證據者，可能會獲得法院不利益心證，故該造有積極提出證據使法院心證陷入真偽不明之必要。
4.例子
甲對乙起訴請求返還100萬元借款
間接事實：a.乙每月支付利息；b.乙向朋友論及兩人有借款；c.被告徵得原告緩期清償同意。法院藉由甲所提出之間接事實推論主要事實即借款事實存在。
借款事實是權利發生之事實，由主張權利存在之人即甲負舉證責任，本例甲提出許多間接事實，以盡其舉證責任。乙為避免法院不利益之心證認定，故其有舉反證之必要使主要事實陷於真偽不明。
三、事實上之推定與法律上之推定之差異
前者係「舉證必要」之轉換；後者是「舉證責任」之轉換。

【註】所謂本證係指須負舉證責任之人所舉之證據；所謂反證係指無庸負舉證責任之人所提出之證據。

回覆	考多年在9/7/2009 3:57:11 PM的回覆：何謂推定？其種類有幾？各類推定的主要區別何在？試該類推定各舉一例. ............................................................................................. 國中老師問學生,男生女生的主要區別何在? 甲生說:染色體不同,所以有男生和女生兩類乙生說:頭髮長度不同,.... 丙生說:有穿34D的不同,.... 丁生紅著臉說:上..WC..方式不同.全班大笑! 老師說:都對!

回覆

考多年 在9/7/2009 4:56:43 PM的回覆：
（先從實定法出發）
一、民事訴訟法第281條規定：法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。即學理之「法律上之推定」,可分類為：
(1)法律上事實之推定
①意義：
②效果：舉證責任之轉換。
③例子
(2)法律上權利之推定
①意義：
②效果：
③例子
二、民事訴訟法第282條規定：法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。即學理上「事實上之推定」。
         意義：
         效果：
            例子
三、事實上之推定與法律上之推定之差異
前者係「舉證必要」之轉換；後者是「舉證責任」之轉換。
........................................................
夏大的寫法,有架構,有血肉.並且已經扣到律師第四題的核心.

足證,有時候補習班的解答,只是參考用.

回覆	考多年在9/7/2009 5:07:03 PM的回覆：三,附談廣義的推定:更抽象的定義（更一般化）　Ａ事實（法律明文推定，自由心證）認定Ｂ 1,一般推定:依法律規定的推定(法律明文A就到B) 2,自由心證的認定事實(需由經驗法則和論理,才A到B) ............................................................................ 這是考場我的架構,若重寫,會參考夏大的架構: 依學理上,法律明定或法院職權認定,分為: 1.法律上推定(民訴281) 2.事實上推定(民訴282)

回覆	真受不了在9/7/2009 6:41:13 PM的回覆：我是還沒買李老師的民訴，不過翻了一下保成跟高點的講義(大本)，都有，在<舉證責任的轉換>。那.............應該不算是獨門暗器了~~

回覆	至於區別點在9/7/2009 6:50:34 PM的回覆：至於題目所問的區別點，應該是寫效果的不同吧~~我猜~~

回覆	考多年在9/7/2009 9:04:18 PM的回覆：夏天大的舉證必要或舉證責任轉換,我得思考思考,如何去理解. 不過,謝謝各位大大的意見.因為本證或反證,再配上推定,學問很大的. TO樓上:真利害,看了兩家大本講義,那教科書應也有找到吧!那一本有寫?兩家的大本講義,有無不同,能否摘要共享?

回覆	李老師的講義應該也有在9/8/2009 12:11:59 AM的回覆：沒有嗎？

回覆	考多年在9/8/2009 7:37:25 AM的回覆： TO:樓上,請看原PO大的...,你說有沒有? 討論是要有內容的,如是情緒性,空泛性,只說有而不指明內涵,這大家都會胡一糊.

回覆	腐敗的夏天在9/8/2009 8:23:34 AM的回覆：高點沈台大或前保成沈伶的民事訴訟法講義，在證據章有這個內容

回覆

好吧~~那我po一下 在9/8/2009 12:00:27 PM的回覆：
這是我在網路上買的高點與保成大本二手講義(很便宜，高點200元，保成250元，不過版本有一些年份了，據說現在補習班已不出版。)

高點：
四舉證責任之轉換
(一)事實上之推定
1.意義
2.效果：舉證責任並不轉換，僅舉證之必要轉移於對照。
例如：
(二)法律上之推定
1.法律上之事時推定
(1)意義
(2)例如
(3)效果：減輕或轉移舉證責任
(4)效果之排除方法
2.法律上之權利推定
(1)意義
(2)例如
(3)效果
(4)效果之排除方法

保成：
(四)舉證責任之轉換
1.先行的主張與事實之推定
2.法律上之推定
(1)法律上事實之推定：
[1]意義
[2]效果
[3]效果之排除
(2)法律上之權利推定
[1]意義
[2]效果
[3]效果之排除

對照上述各位先進的說法，應該其實也多多少少翻過了~~~

回覆	如果你想買回去看看在9/9/2009 4:08:40 AM的回覆：可以參考以下網址：(高點大本講義) http://tw.page.bid.yahoo.com/tw/auction/1199338742?u=groundrecycle 很便宜，共三回，賣79元(綠皮應該是93年版的)

回覆	考多年在9/9/2009 7:35:14 AM的回覆：應是誤會一場.以為是....,證明不是.如有需要會去買,謝謝!

回覆	這樣會不會是幫他打廣在9/9/2009 10:58:47 AM的回覆：有興趣的可以參考參考保成93年版民事訴訟法大本講義 http://goods.ruten.com.tw/item/show?11070322217860

回覆	窮人只能買二手舊版書在9/10/2009 1:01:58 PM的回覆：雙榜，王曲冰，民事訴訟法(89年12月版) 舉證責任之轉換 1.意義 2.先行的主張與事實之推定 3.法律上之推定 (1)法律上事實之推定 <1>意義 <2>例如 <3>效果 <4>效果之排除 (2)法律上之權利推定 <1>意義 <2>例如 <3>效果 <4>效果之排除

回覆	窮人只能買2手舊版書在9/10/2009 1:09:54 PM的回覆：保成，林俐邱宇，民事訴訟法法律上推定推定可分為事實上推定與法律上推定。前者之推定須依經驗法則，違法院自由心證的問證；後者並非法院自由心證上的問題，而係關係舉證責任的規定。法律上推定又可分為法律上的事實推定與法律上的權利推定。

回覆	窮人只能買2手舊版書在9/10/2009 1:18:13 PM的回覆：高點，喬律師，民事訴訟法舉證責任之轉換事實上之推定法律上事實之推定法律上權利之推定

回覆	窮人只能買2手書在9/10/2009 1:19:33 PM的回覆：高點，林俐邱宇，法學錦囊民事訴訟法 (同保成)

回覆	窮人只能買2手書在9/10/2009 1:25:47 PM的回覆：保成，何必名，民事訴訟法重點整理(85年5月版) 推定(281 282) 281：舉證責任之倒置 282：乃自由心證主義之問題，與舉證責任無關。推定事實上推定：282 法律上推定法律上事實推定法律上權利推定

線上訂購／匯款帳號／現場諮詢／聯絡我們／首頁

教材說明

所有權利均歸屬宇法數位出版有限公司

律師司法官考試科目補習班函授推薦
司法事務官行政執行官公證人國防法務官檢察事務官偵查實務組

調查局法律實務組書記官執達員高考法制法警錄事庭務員
PTT推薦宇法官網李俊德律師李俊德老師