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討論主題

司法官商事法

發表人

鳥頭牌愛呼好　

發表日期

9/11/2009 4:55:50 PM

發表內容

(一)保人應負責
1.被保人乙無故意行為
蓋因難以想像乙救人有使自己受傷意思，且符合其本意

2.被保人乙，以身犯險有重大過失，但重大過失，保人是否負責，有爭議
(甲)否定
               (1)重大過失近故意
               (2)海商法131採相同見解
               (3)若保人就重大過失亦須負責，如同鼓勵降低住意義務，將
     不幸，轉嫁他人承受
(乙)肯定
            (1)本法採故意過失二分法，故意採嚴格認定
            (2)海商法131為商人保險，本件無適用
學生以為，上開二說均有理，但本法30乙明文肯定保人應負責

(二)保人應負責
1.如前述，保人依30負責
2.縱認保人不服責，要保人打傷被保人，被保人對邀保人有侵權損賠權，於要保人賠償被保人損害後，保人依本法33，對於要保人因降低損害所支出費用，應償還被保人

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鳥頭牌愛呼好 在9/11/2009 5:24:13 PM的回覆：
(一)無理由
1.運送人於發行前和發行時負適航性義務之理由在於，僅在上開時點，運送人始有履行適航性義務之可能，一旦發航，運送人適航性義務即告解放，但發航後仍須負獲物照管義務

2.本法62二項有使人認為發航後，運送人仍有適行性義務之誤解，有檢討必要

(二)無理由
本件涉及適航性義務舉證責任之設計
(甲)為鼓勵航運，降低運送人之營運成本，只要備妥上開文件，可推定運送人已履行適航性義務
(乙)托運人難以舉證運送人未履行適航性，蓋因船舶是否具有適航性，其相關事證為運送人可支配之範圍，托運人難以取得，未減輕其舉證責任，故應由運送人舉證有無適航性，上開文件只能做為舉證適航性之證明方法，其證明力由法官依自由心證認定之
學生以為，本法62三項文意，似採乙說

回覆	夜貓在9/12/2009 12:02:13 AM的回覆：好像劉宗榮老師的東東

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考多年 在9/12/2009 5:33:45 PM的回覆：
海商第二小時,
這些文件,少了動力適航文件(如機電渦輪等功能測試).根本沒法推定有適航力.
又以一年的這些文件來推定適航力,怎說是發航前?

保險法那題,管見以為引釋576的批評,傷害保險為中間保險,填補損害,無不當得利的道德危險,故舉證上被保險人只要證明有損害,即足以理賠,再由保險公司證明其係故意受傷,而不賠.
一,被保險人和犯行人之逮捕,因而受傷,依通念並無相當因果關係.(主觀上不會故意要受傷,讓自己受傷而皮肉痛,去請只有填補損害的保險金,只有醫藥費)
二,要保人弄傷被保險人:
手段相當性?為了救被保險人,而故意拉傷手?(這個故意難以成立),是否有其他方法,使必要性?以當時判斷下,恐連重大過失都沒有.以客觀有意外傷害(含要保人救助時之傷害),主觀上由保險公司證明,若有故意,則不理賠.(但本件並無,因為沒有不當得利.)

以上,不知說理如何?

誠如某位大大所言,打字會浪費時間.

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鳥頭牌愛呼好 在9/12/2009 9:30:54 PM的回覆：
行政法二題
(一)無理由
1.通知函性質，有爭議
(甲)處分
         1)依釋字意旨，人民申請補助之准駁為公法事件，本件以契約代替處分，仍是公法事件
         2)通知解除契約，消滅契約建立之法律關係，有直接法效性
         3)為單方行政行為

2.學生以為，宜解為意思表示，非處分
               1)行政機關以處分消滅之前之契約，造成人民信賴利益之
  突襲，不符當事人間以契約帶替處分之本意
               2)若允許行機嗣後以處分消滅契約，將降低人民使用契約
     之誘因，有害行政契約法制發展

(二)無理由
1.民是繼續性法律關係，使用終止權之法理，在於適當調整私人間之利害關係，避免回復原狀之困難
2.行政機關富有公私益權衡之任務，顯然上開法理無法滿足行機之需求，契約行使解除權，涉及幸賴利益之剝奪，自應以公法信賴保護原則決定行機有無解除權

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鳥頭牌愛呼好 在9/12/2009 9:42:41 PM的回覆：
行政法二題
(一)無理由
1.通知函性質，有爭議
(甲)處分
     1)依釋字意旨，人民申請補助之准駁為公法事件，本件以契約代替處分，仍是公法事件
     2)通知解除契約，消滅契約建立之法律關係，有直接法效性
     3)為單方行政行為

2.學生以為，宜解為意思表示，非處分
1)行政機關以處分消滅之前之契約，造成人民信賴利         益之突襲，不符當事人間以契約帶替處分之本意
2)若允許行機嗣後以處分消滅契約，將降低人民使用契約   之誘因，有害行政契約法制發展

3.因為非處分，無須給陳述意見機會

(二)無理由
1.民是繼續性法律關係，使用終止權之法理，在於適當調整私人間之利害關係，避免回復原狀之困難
2.行政機關富有公私益權衡之任務，顯然上開法理無法滿足行機之需求，契約行使解除權，涉及幸賴利益之剝奪，自應以公法信賴保護原則決定行機有無解除權

回覆	考多年在9/12/2009 9:51:59 PM的回覆：行政法第二題,如原po, 但考完後,看到最新行政法院決議: 公立學校和教師之聘約為行政契約,但校方所為之解約通知為行政處分,真的傻了.

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鳥頭牌愛呼好 在9/12/2009 10:20:35 PM的回覆：
國私

(一)本件為涉外民事案件，我國法院有管轄權
1.甲為美國人，有涉外因素，子女受教育生爭執，為民事紛爭，故本件為涉外民事案件
2.涉民案件管轄權，本法無明文，依本法30類推民訴法，高雄地院有管轄權，學生以為，涉外案件管轄權之認定，在不違反公益下，應盡量滿足當事人多樣化之需求，申言之，原告有取得我國判決順利執行之需求，被告為我國人，有就近在我國應訴之需求，故以我國法院取得管轄權最合理

(二)本件應定性為親權事件，以台灣法為準據法
1.定性方法，本法無明文，學裡有三，學生以為，為便利法官事用法律，應依法庭地法決定之
2.子女受教權之紛爭，依我國民法概念，應屬親權，依本法，以父之本國法為準據法
3.依本法，一國數法，住所地不明，應以首都所在法為準據法
本件甲男已無住所，自無本條適用
4.依法官知法原則，法院不得以無法律，拒為裁判，故本件應以法理決定之，學生以為應以關係最切地之法理決定本件準據法，羞草彩之
5.本件甲乙在台灣有共同居所地，自英以台灣法為本件準據法

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鳥頭牌愛呼好 在9/12/2009 10:50:05 PM的回覆：
民法

(一)不可
本件成立分別共有關係，依心法以法律行為成立公銅共有關係，陷於法律明文，何先續明

1.依141號意旨，應有部分設抵押權，不影響他共有人無法按其應有部分使用收益，自英以819一項處理

2應有部分抽象存在於共有物全部，應有部分設定地亦權，將導致他共有人無法按其應有部分使用收益，故應以本法819二項處理，本件未得同意，自不可

3.因為人數和應有部分未得法定成數，自無土地法適用

(二)有效
1.依新法意旨，在於兼顧潛在交易人迴避風險保障交易安全之需求，及確保分管契約安定信之公意需求，依本法分管契約登記後，使有物全效力，本件未登記，不生物全校
2.學生以為本件仍有釋字349號適用
理由是後手明知分管契約存在，有迴避風險之可能，進而受讓之，其交易安全不值保障，考量到維持共有誤分管契約安定性之公益需求，債權相對性應緩和，自應使後手承受之

回覆	阿朱在9/13/2009 6:04:31 PM的回覆：鳥兄你覺得你司法官考的好不好有上的期待ㄇ

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鳥頭牌愛呼好 在9/13/2009 9:36:24 PM的回覆：
刑訴
(一)入宅搜索，侵害影私權甚巨，應有司法審查適用，本法為滿足偵查急迫性，時效性需求，設有無令狀搜索，學生以為為確保國家對隱私權保障之慎重，無令狀搜索要件採嚴格解釋，受搜索人應給予司法救濟，並有司法事後審查之適用，始符合法治國，何先續明

(二)搜索違法
1.不合附帶搜索，蓋因無合法拘捕行為為前置行為
2.不合131一項，蓋因不合本項各款情形
3.不合131二項，蓋因本款以檢方發動為主體
4.不合131-1，蓋因警察亮出槍枝，難認存有有效自願性同意

(三)扣押證據無證據能力
1.違法搜索，如前述
2.供述證據應適用自白法則或傳聞法則，非共述證據應適用權衡理論
3.權衡因素
         1)人權保障
         2)抑制違法偵查
         3)維持司法廉潔
4.入宅違法搜索，侵害影私權重大，還亮槍，權衡結果無證據能力(黃朝義堅持416絕對排除，暗器還是沒接到)

(三)準備程序為之
1.防止無證據能力之證據進入公判庭，使法官有預斷之危險
，以落實公平法院理念
2.防止不必要證據進入公判庭，引想集中審理效能
3.防止法官混亂證明力和證據能力之危險

(四)檢討
1.131二項不符實務需求
2.131-1應刪除之，蓋因自願性判斷不易，亦生爭執
3.準備程序應落實證據能力之篩選

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鳥頭牌愛呼好 在9/14/2009 11:56:31 AM的回覆：

(一)
1.裁判分割共有物之訴，以同意分割之人為原告，反對分割之人為被告，當事人始適格
2.裁判分割共有物之訴，為形成訴訟，是否為形成權主體，法官應依職權調查之，若法官植權調查後，認為原告主張屬實，
則該訴訟當事人適格
3.前訴訟判決未將原告納入當事人，故該判決有當事人不適格之瑕疵，依學理，為無效判決，不生判決應有之效力，包括繼判力
4.前訴訟判決不生技判力，後訴法院自不得以一事不再理為由，駁回原告之訴，法院應受理之

(二)

本件涉及民法275支解釋
(甲)繼判力擴張
1.民法275為繼判力擴張，本件前訴訟判決係基於非個人關係有理由，故符合民法275，發生技判力擴張
2,依此說，後訴法院應以違反一事不再理為由駁回之
(乙)非繼判力擴張
1.民法275非繼判力擴張之明文，信執似時效抗辯，他連帶債務人得援引民法275為有利於己之主張，使債權人無理由
2依此說，後訴中，被告無援引275為有利於己之主張，反而成認自己應承擔債務，故法院應為原告勝訴判決

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鳥頭牌愛呼好 在9/14/2009 11:56:32 AM的回覆：

(一)
1.裁判分割共有物之訴，以同意分割之人為原告，反對分割之人為被告，當事人始適格
2.裁判分割共有物之訴，為形成訴訟，是否為形成權主體，法官應依職權調查之，若法官植權調查後，認為原告主張屬實，
則該訴訟當事人適格
3.前訴訟判決未將原告納入當事人，故該判決有當事人不適格之瑕疵，依學理，為無效判決，不生判決應有之效力，包括繼判力
4.前訴訟判決不生技判力，後訴法院自不得以一事不再理為由，駁回原告之訴，法院應受理之

(二)

本件涉及民法275支解釋
(甲)繼判力擴張
1.民法275為繼判力擴張，本件前訴訟判決係基於非個人關係有理由，故符合民法275，發生技判力擴張
2,依此說，後訴法院應以違反一事不再理為由駁回之
(乙)非繼判力擴張
1.民法275非繼判力擴張之明文，信執似時效抗辯，他連帶債務人得援引民法275為有利於己之主張，使債權人無理由
2依此說，後訴中，被告無援引275為有利於己之主張，反而成認自己應承擔債務，故法院應為原告勝訴判決

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考多年 在9/14/2009 5:04:58 PM的回覆：
司法官民法第2小題
除了說後手已知有分管契約,不足保護外,指出立法有疏漏外.
管見,請參考釋642?黃大法官的協同意見書:

規範競合的解決方法:
新法優先
或大法官釋憲的位階,及射程
,再結論,或許較好.
此為考完後,思過時想到的.

刑訴的證據能力在何階段排除,考古題.
德派,美派,證據能力不同階段,只能採一個,又加入了法官心證不受污染的當事人進行主義之修法後...
準備程序:法律證明力可,自然證明力不可...,原則彙整,則不可.
審判程序:有最後決定權,不服準備程序的證據能力排除,審判程序可再提
或證據能力根本由另一位法官審理(管見說理採此)(私心:名額較多)..

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