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討論主題

請教強制執行-抵押權及應有部分

發表人

感恩　

發表日期

10/23/2009 4:15:44 PM

發表內容

老師好：

這是實務上遇到的問題

債權人甲聲請執行債務人乙的A土地一筆（權利範圍26/100，應有部分），而該A地上有設定抵押權300萬元，抵押權人丙未參與分配或併案執行，本來應依80-1拍賣無實益規定通知甲，但甲來狀主張說，我聲請「查封13/100的應有部分」。因為抵押權人丙在土地謄本上所登載的設定權利範圍係「13/100」，所以甲的意思是為了避免拍賣無實益，而乙的權利範圍係26/100，那麼我就只要查封拍賣「未設定抵押權設定權利範圍的13/100」就不會有拍賣無實益的問題了。

但我接到時覺的很怪，我的想法是抵押權的不可分性和追及性，因為如果今天A地被分割成兩塊土地，而又未有民法824-1的情形，那麼該抵押權就會被登記在分割後的兩塊土地，且應有部分係抽象的存在於所有物的每一個點之上。

如果依此解釋，就不會有債權人甲所稱的可以查封拍賣未設定抵押權13/100的情形存在，法條的依據應該是868。所以債權人甲的聲請縱使準許，但仍會有80-1的適用。

不曉得此理解是否妥適，還請老師解惑？

回覆	李俊德在10/23/2009 4:47:42 PM的回覆：我的看法倒是與你不同乙之應有部分為26/100，應有部分是量的分割，而非質的分割。所以，量是可以變動的： 1.乙可以將26/100，分成13/100，13/100二個部分。 2.13/100乙可以因買賣或贈與移轉給Y〈假設人物〉，而使原來26/100，變成乙有13/100，Y有13/100，多一個共有人。 3.如果可以移轉所有權，13/100當然可以設定抵押權，將來執行抵押權，亦僅就13/100為之，發給權利移轉證書亦僅13/100。 4.如此以觀，為何不能查封未設定抵押權之13/100？

回覆	migeka(ali 在10/24/2009 7:19:27 AM的回覆：小弟亦贊成老師之見解,得查封分割轉載之部分不動產! 惟其抵押債權額仍為全部,仍會有80-1拍賣無實益問題,因抵押物仍擔保債權之全部,此即抵押權之不可分性. 在交通用地之應有部分土地執行之類案中,小弟即曾依上揭法理裁定駁回債權人對執行法院依80-1辦理之異議 , 書類送審時(實授後5年內書類需送至院長) ,本院法官及院長亦贊同此見解! 請參考!

回覆	migeka(ali 在10/24/2009 7:28:12 AM的回覆： 82 年台上字第 3153 號「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。故抵押之不動產雖讓與為數人所共有，抵押權人對於受讓抵押物之各人之應有部分，仍得就全部債權行使權利，受讓抵押物應有部分之人，不得僅支付與受讓部分相當之金額，而免其責任。」亦即題揭抵押權分割轉載部分之土地仍擔保全部債權,而非僅受讓部分相當之金額 , 故全部土地都出現80-1,則分割部分土地之價值顯較全部更低,必定係拍賣無益. 請參考!

回覆	migeka(ali 在10/24/2009 7:38:28 AM的回覆：民法第868條抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。此即以抵押物之「各部」擔保債權之「全部」在計算是否有80-1時,抵押物價值係以分割部分之鑑價格計之,至抵押債權額仍係全部,更容易形成80-1,很難理解為何會有債權人或代理人為此種主張,如果是代書就算了,而如果是律師,實不敢恭維!

回覆	migeka(ali 在10/24/2009 7:53:01 AM的回覆：換個角度思考,如果分割後的每塊土地都被認為僅擔保部分比例之債權,而無抵押權擔保之債權人分數案,陸續執行(蠶食) 此時版主如不依80-1辦理,則最後土地一一被賣光,而抵押權人在未併案情形下,因鑑價不足而未獲全部清償,卻被塗銷全部抵押權登記,情何以堪!不會有國賠問題嗎?

回覆

migeka(ali 在10/24/2009 8:46:30 AM的回覆：
至為何抵押權仍會及於題揭債權人狀載之未有抵押權部分,係因「分割轉載」之規定,即土地登記規則第107條
「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：
一、抵押權人同意分割。
二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。
三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。
前項但書情形，原設定人於分割後未取得土地者，申請人於申請共有物分割登記時，應同時申請該抵押權之塗銷登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該抵押權人。」
本來是為了因應民法第868條訂定之法規命令,但可能是曲解了民法第868條之原意,導致非債務人之土地亦為抵押物拍賣裁定效力所及,而且執行起來很麻煩,光對不動產附表就很累人,而且到最後通常賣不出去!

題揭債權人主張查封之13/100,可以做,但拍定人持法院移轉證書至地政登記,一定又得分割轉載抵押權,這樣會與一般拍賣公告會記載之「拍定後抵押權塗銷」牴觸,而如拍賣公告特別記載「拍定後抵押權不塗銷」,請問有人會應買嗎?

所以,一定得在拍賣前代辦分割應有部分之13/100,俾拍定後塗銷抵押權,但一旦有抵押權上身,一定又是抵押效力不可分,又有80-1問題,

反正不管債權人主張如何,只要土地之部分設定比例抵押權,都會有80-1問題!

回覆	migeka(ali 在10/24/2009 8:54:28 AM的回覆：附帶一提~~ 共有物分割一定要找抵押權人一起來做,不然真的會罪連無辜分到一塊可能被裁拍之土地,又要付地政相關費用,得不償失! 內政部可能會修正上揭土登107條,屆時應該不會再有80-1問題!

回覆	migeka(ali 在10/24/2009 11:01:53 AM的回覆：請問開版者是否允許小弟將您的問題提出至本院民執處每週法問題會議討論?我也想吸取其他同仁之意見,謝謝!

回覆

感恩在10/28/2009 10:03:18 AM的回覆：
老師您好：

我看了幾遍老師的回答，我的想法是，我和老師的看法應該是沒有差別，因為本題設例（也是實際的案例）的確是可以查封，並無疑義，但是現在卡到的問題是，有沒有強制執行法80-1的適用？

因為債權人甲認為這樣做沒有拍賣無實益，但我認為有，理由就如開板的內容及m大網友所稱，如果真要避免80-1，那麼本題應該是債務人去分割他的土地，並獲得抵押權人的同意，將該抵押權集中在債務人分得的土地上，如果未經抵押權人的同意（824-1），則執行法院在拍賣13/100的應有部分時，所得的價金當然是由抵押權人優先受償，惟本件抵押權人未聲請併案執行，故有80-1的適用。

回覆

感恩在10/28/2009 10:09:46 AM的回覆：
m大：

我看過你很多的文章，我想我跟你應該是同行，

乍看之下你是贊成老師的見解，但在後面又說本件有80-1的適用，

其實我想，老師、你及我的想法應該是相同的（如果沒有理解錯誤的話），其實應有部分原則上若無分管約定，通常不點交，要賣很容易也很快，並不麻煩，只是本件卡到若賣掉後，抵押權人聲請優先受償拍賣價金，執行法院有沒有理由去駁回他的聲請，我目前是找不到理由，當然普通債權人可以說我「只有查封未設定抵押權範圍的13/100」，但依你提供的實務見解和法條依據，應該是抵押權人會比較有理。

如果有法院一致的見解，當然很好，

你拿去討論沒有關係，只是不曉得能不能將相關的內容傳給我。

方式不妨透過我們的內部討論區。

謝謝！

回覆	李俊德在10/28/2009 1:44:30 PM的回覆：你的問題出在：這是應有部分13/100，而不是26/100被執行，亦非完整之土地被執行。如果是26/100的應有部分設定抵押權，當然有不可分性的討論適用，但是13/100沒有再分割......等等狀況。我只要你想一想，如果13/100設定抵押權的部分，被查封拍賣了，最後你發給權利移轉證書是13/100？還是26/100？

回覆	感恩在10/28/2009 6:22:33 PM的回覆：謝謝老師，這件case想了滿久，可能是我迷惑於不可分性，866規定的主詞是「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部……」 m大說的情形都主要是在分割後的適用，而本件的應用部分確實在量上是可分的，換言之，債權人聲請查封拍賣「未設定抵押權13/100的應有部分」應係可行，且無拍賣無實益之適用。腦袋有點卡住，不過很久沒這麼動腦了，會再跟同事討論這次的結果。再次謝謝老師的指點。

回覆	migeka(ali 在10/30/2009 5:41:29 AM的回覆：跟李老師及開版大致歉本人不成熟之見解,經同仁討論後,亦認應無80-1適用理由即在於應有部分毋庸分割即可移轉,故無分割轉載問題,仍得據以查封執行分設定抵押權之應有部分. 李老師,小弟愈來愈敬佩您的認事用法,理則清析,舉例得當!

回覆	migeka(ali 在10/30/2009 5:43:21 AM的回覆：理由即在於應有部分毋庸分割即可移轉,故無分割轉載問題,仍得據以查封執行分設定抵押權之應有部分. →理由即在於應有部分毋庸分割即可移轉,故無分割轉載問題,仍得據以查封執行「未」設定抵押權之應有部分.

回覆	感恩在10/30/2009 8:45:02 AM的回覆： m大太客氣，實務上有機會能交流真是不錯。李老師的功力一流，解決學生思慮不周的迷惑。不過，這個問題，真是翻遍教科書也沒有，但仍是考驗法律人的基本功。

回覆	migeka(ali 在10/30/2009 9:50:38 AM的回覆：開版大應該可以順利處理此案了您應該也是司法事務官希望有機會可以再與您交流! 祝工作順利!

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