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釋字第六六九號協同意見書大法官許玉秀林子儀

發表人

釋字第六六九號　

發表日期

12/28/2009 4:11:49 PM

發表內容

釋字第六六九號協同意見書
大法官許玉秀林子儀
本席等認為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」關於空氣槍規定部分（下稱系爭規定）處罰過苛，故支持多數意見的解釋結論，但認為系爭規定違反比例原則之處，在於系爭規定的法定刑度過高。就平衡保障人民基本權及維護法益的考量而言，調整法定刑度的高低，並維持現行刑法對於法官裁量權的規定，較能兼顧通案與個案正義。如果維持系爭規定的法定刑度，另行設置情節輕微條款，而擴大法官裁量權，卻未能同時制定裁量標準，反而有造成個案不正義的風險。為提供立法機關多元修法方向，爰提出協同意見書如上。

回覆	和平在12/29/2009 8:03:13 AM的回覆：陳新民大法官的意見書更值得一看。

回覆	是的在12/29/2009 6:17:26 PM的回覆：陳新民大法官頗有追上許玉秀大法官之姿。這也讓我想起印象中從來沒寫過意見書的楊慧英前大法官。還有當上司法院正副院長或資深大法官不曉得是不是有得不寫意見書的特權？

回覆	Ludwig von 在12/29/2009 7:47:32 PM的回覆：浮士德裡頭沒梗的時候他就不會寫了

回覆	1 在12/29/2009 7:52:27 PM的回覆：我比較好奇是最高法院刑庭因為我偶爾會看實務見解... 對照學者所認為比較荒謬的判決再對照該庭的法官... 有時後想知道那些法官是什麼來頭... 網上一查... 才發現很多法官昇很快還有兩三年就昇一職等的可是這些人寫出來的判決都是被批評的... 不用唸書寫出比較不合理的判決但懂得做人就好...仍然升官... 對照許玉秀老師跟陳新民老師的協同意見書才發現這兩位老師寫的多有理...

回覆	1 在12/29/2009 7:55:26 PM的回覆：附帶說明昇很快的查詢是無意中.. 搜索那些法官的名字就看到總統令... 還有兩三年間就從13等跳到14等的結果也沒啥著作... 學者寫的爛要被罵但從沒聽過法官寫的爛而被眾人罵的... 難道還是出題取向嗎...

回覆	PS 在12/29/2009 8:09:09 PM的回覆：我覺的賴英照自己應該想清楚：是大法官兼司法院長，亦即正職是大法官，院長只是兼職，不要本末倒置。雖然當院長比當大法官更爽！

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許林協同意見書 在12/29/2009 9:16:57 PM的回覆：
是認為系爭法條違憲理由是因為違反比例原則，但跟釋憲文相比，認為是法定刑度<過高>(從危險犯預備犯的性質以及比較其他法律<事實上是普通刑法，包括刑法221強制性交罪，185之一的公共危險罪，271的預備殺人罪等)而非釋憲文的情輕法重之違反比例原則。

也就是說，系爭法條在整體的刑度上過高，而釋憲文仍是肯任系爭法條在高刑度(例如無期徒刑)方面。

這或許也是整部中華民國<特別刑法>方面的問題。假特別刑法之名，行迫害人權政治鬥爭之實。

協同意見書中又說要兼顧通案正義與個案正義，並認為多數意見持違憲理由恐怕會造成個案不正義。大概是因為整個法定刑度過高情況未改，法官審理個案時，恐怕在量刑上因為評價犯行的不同結果，在整個過高的刑度範圍內，作出個案的不正義量刑？？

又，印象中，大法官曾經解釋說<唯一死刑>不違憲(理由是有刑法第59條的適用)，這方面許宗力大法官有相關論述。

只是立法機關買不買帳，恐怕是未必！

回覆	陳新民大法官在12/30/2009 12:14:58 AM的回覆：有將靈魂出賣給魔鬼還換取知識嗎？

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許宗力大法官的協同意 在12/30/2009 12:40:33 AM的回覆：
反之，釋字第二六三號解釋指出懲治盜匪條例有關擄人勒贖唯一死刑的規定，「立法甚嚴，有導致情法失平之虞，宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為檢討」，但系爭規定仍有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定，足以避免過嚴之刑罰。該解釋作成迄今已逾廿年，我國憲法規範及釋憲實務均已歷經相當的典範變遷，唯一死刑規定於今是否仍屬合憲誠值疑問，但上開解釋至少指出擄人勒贖唯一死刑的規定，不致情法失平到違憲地步的關鍵是：法官依個案情狀得從生命刑酌減為自由刑。
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可惜的是：懲治盜匪條例其實早已失效，但根本沒人知道，連大法官也不例外，這可能是宇宙有史以來最大的司法笑話。(而事後的為了自圓其說(事實上是偷天換日)，恐怕是有史以來第二笑話)

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在12/30/2009 12:52:02 AM的回覆：
協同意見書中又說要兼顧通案正義與個案正義，並認為多數意見持違憲理由恐怕會造成個案不正義。大概是因為整個法定刑度過高情況未改，法官審理個案時，恐怕在量刑上因為評價犯行的不同結果，在整個過高的刑度範圍內，作出個案的不正義量刑？？
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不曉得許林協同意見書中所謂的通案正義所指為何？如果是意指一般預防(而個案正義是指個別預防)那麼似乎只是通案而不包括正義。再就其中的所謂：.......卻未能同時制定裁量標準，反而有造成<個案不正義>的風險............，其中的所謂<個案不正義>大概是指每個法官的背景不同，針對類似個案恐怕在法定刑範圍內造成量刑上的甚大差距？！

那麼意見書中的通案正義似乎沒有意義(不然就是不知所云)，因為在高刑度的範圍內，每個法官的量刑都是個案問題，哪來通案？在搭上正義二字，更應該只有個案正義不正義問題，哪來通案正義的問題呢？

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關於陳新民大法官協同 在12/31/2009 6:31:44 PM的回覆：
在論理方面，本號解釋多數意見雖肯認系爭規定符合「必要性原則」，但卻責以刑、責不相對應而違反「比例原則」，從而割裂比例原則作為判斷系爭規定應具有「體系一貫性」之特徵，形成論理上的矛盾；

同樣缺憾亦顯現在多數意見肯認本法有關殺傷力的規定並未違反授權明確性規定，而為合憲之宣告，但卻承認縱使空氣槍超越「司法審判實務認定殺傷力標準」，仍不得據以處罰，而應加以減輕刑責，否則即構成違憲。此解釋亦割裂授權明確性原則所強調的人民遭受法律制裁，應有一個明確且可預期之「處罰門檻」，形成本號解釋論理有欠圓熟的第二個現象。

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看不懂在寫甚麼！

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關於法律明確性原則部 在1/2/2010 10:25:23 PM的回覆：
解釋理由書言：
國家以法律限制人民自由權利者，法律規定所使用之概念，其意義依法條文義及立法目的，為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即與法律明確性原則無違，迭經本院解釋在案。系爭規定所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（本院秘書長中華民國八十一年六月十一日秘台廳（二）字第０六九八五號函參照）。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違。
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1.受規範者所得預見
2.可經由司法審查加以確認

釋字617關於猥褻的明確性，大法官也是這樣解釋。但所謂得預見所指為何？得預見不代表在具體個案中受規範者真的預見了，如果是得預見卻沒預見，是不是過失的問題呢(得預見應該等同於能預見，且預見應該等於故意那麼能預見卻沒預見是否得據以排除故意？)
審判實務上又如何認定被告究竟有無預見？

至於可經由司法審查加以確認，在釋字669是沒問題的，因為法官得確認方法是採用科學數據(鑑定報告)，但猥褻呢？法官如何認定究竟是否構成猥褻(刑法235)？難道一看即知是否猥褻？這叫做可經由司法審查加以確認？

如果猥褻可以這樣操作而說可經由司法審查加以確認，那麼還有甚麼東西是不能經由司法審查加以確認的呢？

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是可經由司法審查加以 在1/3/2010 12:29:52 PM的回覆：
關於猥褻的明確性，大法官曾經有下過定義(據說是抄日本的：刑法第二百三十五條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第四０七號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。)
而關於猥褻的明確性問題，事實上是在大法官為其下了定義後批評該定義仍是不符明確性：
1.客觀上足以刺激或滿足性慾
2.引起普通一般人羞恥或厭惡而侵害性的道德感情
1.2.誰認定？不能像釋字669以鑑定報告認定，事實上是取決於法官的主觀認知
這樣的構成要素本身在認定方法上就有問題，結果卻直截了當說為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，似乎還滿蠻橫的。

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關於陳新民大法官的意 在1/6/2010 3:15:10 PM的回覆：
<二、比例原則與授權明確原則的推論矛盾
本號解釋理由第二段提及：「…其中關於空氣槍之規定部分（下稱系爭規定），由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已足造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，可認係有助於重要公益目的之達成。此外，因別無其他與上開刑罰規定相同有效，但侵害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。」
此段說明了系爭規定處罰除滿足「重要公益」之達成外，且認為已符合「無較低侵害手段」的要件，故符合必要性原則。但理由書第三段又提到：「惟系爭規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內。基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。…」致造成系爭規定的違憲，又顯然與第二段的理由相互矛盾。
按所謂的「最小侵犯」乃是立法者所給予犯罪者承擔的法律責任，已經是最輕的刑度，而沒有更輕的選擇性而言。這完全是以被拘束者的「責任負擔」程度而論，而非所課與的「刑度種類」而論。本號解釋多數意見顯然混淆這種觀察的角度，而是僵硬地將比例原則的三個子原則拆出，這種學院式的三段推論，橋歸橋，路歸路，導出了在承認第一個子原則的「公益目的」可藉重刑達成，次而承認第二個子原則「最小侵害性」時之判斷，系爭的刑度已是別無更輕的選擇[2]。然而只要有更低有期徒刑，甚至緩刑，當然是已有更輕手段的選擇可能性！多數意見且遲至以第三個「法益均衡」子原則來判斷時，才又推翻前面第二個子原則的判斷。這是明顯的把比例原則用太過學院式的推斷，而忘記比例原則應作整體的評價，包括三個子原則的共同評價在內。豈可作出「前面二合憲，後面一違憲」的三段矛盾論證！>
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這樣的說法好像是第一次聽到。滿新奇的！
可是大法官關於比例原則的審查(方法，方式)以往不都是如此嗎？(當然大法官關於比例原則的的審查方法似乎有待更細緻化。)

<同樣的，拘泥於學術性質的審查模式也見諸於對殺傷力的界定。針對釋憲聲請認為列入本法處罰範圍的「具有殺傷力」，失諸於明確性。導致空氣槍的可罰與否，徘徊於合法與非法之間。本號解釋理由書第三段，多數意見承認依審判實務見解，即由司法院函定標準（二十焦耳），此由專家所鑑定的標準，已為審判實務界所適用，無授權不明確之虞。然卻與解釋理由書第三段所強調的改造空氣槍雖已達可殺傷力之範圍，而屬於傷害甚小，而無庸給予二年六月以上有期徒刑之必要。
然而本法對於此涉及刑度大小攸關之可殺傷力的標準，應該是二套，而非一套標準，已牴觸授權明確性。按法秩序明確性要求，乃要求觸犯系爭規定之刑責者，應當明確，亦即「處罰門檻」必須說一不二，如果未能如此明確，容許所規範各式槍枝種類，可以在同一處罰門檻的上下遊走徘徊，即非憲法「法律授權明確性」原則所樂見之現象。於此，改造空氣槍的處罰系爭規定，一下子既云符合授權明確性的要求，一下子又云即使超過門檻，又過重不能處罰，法律秩序豈可一致而明確乎？同樣的造成邏輯與推理的矛盾。更何況除本號解釋外，本院歷次相關解釋（第四三二號、第六一七號、第六三六號、第六五九號）都強調該抽象用語，必須「受規範者所得預見」，且可經司法審查所得「確認」。本系爭規定既已獲得被規範者之「可預見」，法院且可「確認」該必罰之標準，故只有一個「法定標準」之可能矣。故本法所規定只有一種殺傷力標準，不能透過本號（合憲）的解釋，認為足以同時規範一般槍械及空氣槍之可罰性。本法早應明白限定兩種程度之殺傷力門檻，而為授權規定之。本號解釋似反其是而行乎？>
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說真的，看不太懂在說甚麼。

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