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抵押權設定前成立的使用借貸關係能否除去

發表人

重新出發　

發表日期

3/8/2010 3:41:06 PM

發表內容

有關除去的規定，在民法866條

第      866   條
   不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。
前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該   租賃關係後拍賣之。
不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。

第三項的立法理由為「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第九十九條第二項規定參照），與前二項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應
買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第三項準用之規定。」
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從上述條文來看，在抵押權設定前成立的租賃契約不得除去並無疑問，但如果是「使用借貸關係」呢？尤其是無償的使用借貸關係。

從第三項文字的反面解釋及立法理由來看，抵押權人應不得向執行法院聲請除去該無償使用借貸關係。

但這樣的結論似乎將租賃關係（有償，保護弱勢承租人）與無償使用借貸（應無保護必要）等量齊觀，

59年台上字第2490號論及425條時就認為使用借貸不能適用「   使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用   該房地之權利。」雖與本例不同，但可以參照。

所以，想請教老師，不曉得那一種看法（可以或不可以除去在抵押權設定前就已成立的使用借貸關係）較妥適？

謝謝老師！

回覆	李俊德在3/8/2010 3:56:45 PM的回覆：判例見解對

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