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討論主題

拙作99律師民訴第三題

發表人

潮濕的夏天　

發表日期

8/30/2010 5:01:09 PM

發表內容

三、
甲訴請乙返還借款新臺幣200萬元，經第一審法院判決甲敗訴。甲於99年1月1日收受判決書。丙為甲之債權人於同年1月15日具狀以甲遲不提起上訴，為保全自己權益，自得依民法第242條規定代位甲以丙自己名義提起上訴云云為由，聲明上訴。甲則於同年1月25日具狀聲明上訴，但未繳納裁判費。第一審法院將卷宗逕送第二審法院。試說明第二審法院應如何處理？（25分）

(一)丙之上訴
依實務見解，債權人僅得代位債務人起訴，不得代位債務人之上訴權，故丙並非上訴權人，其上訴為不合法，且為無從補正，第二審法院應依民事訴訟法（下同）第444條第1項規定，裁定駁回之。

(二)甲之上訴
第一審判決於99年1月1日合法送達甲，如不計算在途期間及休息日（第161條、民法第122條），甲之上訴不變期間於同年1月21日屆至，故甲之上訴已逾期，且無從補正，第二審法院應依第444條第1項規定，裁定駁回；如不計算在途期間但扣除休息日，則甲之上訴不變期間於同年1月29日屆至，則甲未逾上訴不變期間，且甲未繳裁判費屬可補正事項，故第二審法院應依第444條第1項但書裁定命甲補繳裁判費。

第一小題有判例，但我沒背起來

但心中記得三點水老師的口訣

程序的開啟可代位

程序的救濟不可代位

回覆	000 在8/30/2010 5:53:54 PM的回覆：三點水老師民訴很厲害是不是啊???踢批踢看起來是眾說紛紜,有人讚有人覺得普,他上課口訣撇步很多嗎????

回覆	.... 在8/30/2010 8:16:16 PM的回覆：除此之外,那個很重要的代位訴訟的訴訟標的問題? 甲代位上訴的訴訟標的為何? 是否同一案件? 以及是甲代位可以上訴?則原告雖逾期上訴及未繳之不合法下,要不要通知被代位的出庭?

回覆	呆呆在8/31/2010 9:05:19 AM的回覆：為什麼大家都在討論三點水的老師，難道宇法的教材不足以應付司律考試？考試要讀的資料太多了，真的沒有一套教材能完全應付嗎？覺得考生越來越累，成績出來後如果不理想打算放棄考試了。唉~

回覆	○○123 在8/31/2010 9:14:45 AM的回覆：三點水的老師口訣還有：一日參加，終生參加

回覆	阿呆在8/31/2010 10:06:42 AM的回覆：三點水老師是誰呀？

回覆	... 在8/31/2010 10:26:07 AM的回覆：糕點的沈伶

回覆	所以在8/31/2010 10:30:39 AM的回覆：這一題是在考： 1.代位上訴並非取得上訴權 2.在途期間就這兩點嗎？

回覆	PS 在8/31/2010 10:35:52 AM的回覆：另外，關於代位上訴並未取得上訴權(不得以自己名義)，需要寫出判例嗎？還是論理即可？這麼看來這一題考得<不複雜>嘛！

回覆	遺憾在8/31/2010 10:38:30 AM的回覆：其實非考試時看到,我也都答的出來但考試時的狀態是時間很緊迫,精神也比較緊繃會犯一些鬼遮眼的的奇怪錯誤

回覆	在8/31/2010 10:43:07 AM的回覆：但考試時的狀態是時間很緊迫,精神也比較緊繃 ---------------- 所以平常心是很重要的。撒隆巴斯.冰水............. 可是如果你四周的人都在豆豆豆豆.......拼命的寫，痘痘痘痘的聲音還很大聲，那還是由不得緊張。

回覆	鬼遮眼？在8/31/2010 10:45:33 AM的回覆：你是說題目中的<以自己名義>？

回覆	遺憾在8/31/2010 10:46:24 AM的回覆：可惜緊不緊張這種事,很難控制和預防之前也曾狂練考古題, 但考試時還是會鬼遮眼或者是有時時間控制不佳

回覆	所以審題很重要在8/31/2010 10:49:05 AM的回覆：一開始的10到15分鐘讓自己好好審題，審題時用紅筆或螢光筆把關鍵字標出來....... 如果審題無法做到此點，無法於審題時找出<考點>，就一股腦而囫圇吞棗狼吞虎嚥杯盤狼藉得拼命寫，那麼即使寫滿我看還是會落榜。

回覆	遺憾在8/31/2010 10:52:24 AM的回覆：一開始的10到15分鐘讓自己好好審題，審題時用紅筆或螢光筆把關鍵字標出來....... ----------------------------------------------------------------- 有,這些我都有做到但還是鬼遮眼或許考運不好,要多去拜拜了

回覆	在8/31/2010 10:54:35 AM的回覆：一開始的10到15分鐘讓自己好好審題，審題時用紅筆或螢光筆把關鍵字標出來....... ----------------------------------------------------------------- 有,這些我都有做到但還是鬼遮眼或許考運不好,要多去拜拜了 ---------------- 問題是，你有於審題時找出<考點>嗎？考點在哪，審題時就應該心裡有個譜。

回覆	遺憾在8/31/2010 10:55:24 AM的回覆：要不然就只能靠多報名幾次來分散風險了畢竟我不是每次都鬼遮眼像司法官的考試狀態就還蠻正常

回覆	遺憾在8/31/2010 10:57:01 AM的回覆：問題是，你有於審題時找出<考點>嗎？考點在哪，審題時就應該心裡有個譜。 ---------------------------------------------------------------------------- 有,我會特別畫線或註記

回覆	在8/31/2010 11:00:30 AM的回覆：問題是，你有於審題時找出<考點>嗎？考點在哪，審題時就應該心裡有個譜。 ---------------------------------------------------------------------------- 有,我會特別畫線或註記 --------- 那就奇怪了！如果你明知考點為代位上訴無法取得上訴權，那題目中的以自己名義你卻鬼遮掩，..........那你還能算是找出考點嗎？至少你也應該要判斷甲的上訴程式合不合法吧！祝福你了！

回覆	遺憾在8/31/2010 11:02:35 AM的回覆：我所謂的鬼遮眼是看成提起訴訟然後引用69台抗240號判例事後想想我也不知道當時為何會看錯

回覆	像我在8/31/2010 11:02:41 AM的回覆：根本不知道考點在哪，更不用說是以自己名義上訴這幾個字樣了！

回覆	提起訴訟？在8/31/2010 11:04:54 AM的回覆：我所謂的鬼遮眼是看成提起訴訟然後引用69台抗240號判例事後想想我也不知道當時為何會看錯 --------------- ？還是祝福你！

回覆	遺憾在8/31/2010 11:05:31 AM的回覆：現在只能心中期待靠其他科目來補這個洞吧因為其他科目倒是多沒發生甚麼鬼遮眼的錯誤

回覆	遺憾在8/31/2010 11:07:41 AM的回覆：？還是祝福你！ ------------------------------ 更具體的說應該是寫的時候是寫代位提起上訴但腦袋中想的是代位提起訴訟的答題模式

回覆	國文在8/31/2010 11:07:41 AM的回覆：國文如果考個90分或許不無小補。

回覆	遺憾在8/31/2010 11:09:57 AM的回覆：謝謝您的祝福

回覆	大家一起努力吧！在8/31/2010 11:12:28 AM的回覆：本來就是一場硬仗。大家各自努力吧！

回覆	PS 在8/31/2010 11:22:18 AM的回覆：可是有時候即使審題也不知道考點在哪，例如今年律師刑事訴訟法。

回覆

999 在8/31/2010 11:43:19 AM的回覆：
回覆 PS 在2010/8/31 上午 10:35:52的回覆：
另外，關於代位上訴並未取得上訴權(不得以自己名義)，需要寫出判例嗎？還是論理即可？

這麼看來這一題考得<不複雜>嘛！
********************************************************
寫出判例應該會大加分吧

最高法院92年台上字第1886號判例

按民法第二百四十二條所定代位權行使之範圍，固可包括提起訴訟之行為在內，惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴，該已由債務人進行之訴訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴之權。

回覆

看來是我誤會了 在8/31/2010 2:33:00 PM的回覆：
最高法院92年台上字第1886號判例

按民法第二百四十二條所定代位權行使之範圍，固可包括提起訴訟之行為在內，惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，債務人如已提起訴訟或被訴，該已由債務人進行之訴訟程序，唯有債務人始得續行，是債權人對該債務人所受法院之不利判決自無代位提起上訴之權。

---------------
依此判例，則民法242所指是代位起訴，但不包括代位上訴。

那............沒有看過該判例就會寫錯嗎？(憑民法所學的242也會不知？我是根本不知，因為我連民法242是甚麼都不知道！哈！)

回覆	這樣在8/31/2010 2:54:44 PM的回覆：這樣一來，今年民訴第三題第一小題根本是<在考民法242>，不是嗎？(99年民事法預試？)

回覆	PS 在8/31/2010 2:57:34 PM的回覆：明年民事法中第二試應該會附民法跟民事訴訟法法條吧！？

回覆	.... 在8/31/2010 8:05:43 PM的回覆：依判例,則債務人去告第三債務人而要故意告輸,而生即判力,不就是債權人根本沒得要的?

回覆

.... 在8/31/2010 8:24:31 PM的回覆：
所以依判例的推法,
等判確後,債權人只能以第三人撤銷之訴,來撤銷判決?(理由?詐欺訴訟,也有民法148適用)
還是正在判時,聲請參加?
..................
如果走以上的路
和讓債權人可以代位上訴,差在那裡?
即為何代位權不能含A程序中的適格當事人之代位?
而代位權固可B含訴訟權,則AB兩者差在一個程序已開始,一個程序未開始.
..........
再說一下
債權人之代位權行使,為債之保全.
則債務人已經行使起訴後,則債權人沒有保全必要?所以不含代位上訴?但若如前所說,是債務人故意告第三人債務人放水,造成債權喪失情形,則如何保全呢?
.............
實務的A債權人代位起訴和B債務人起訴,是不同案件.(即然不同案之不同程序,當然是不能代位上訴的).但如此一來,則將出現那個訴訟詐欺時,走第三人撤銷之訴(用民148).但這遲來的訟累,好嗎?
學者,則認為AB同一案件.依學者的推論下去,則當然可以代位上訴.(且如此正可以保全債權之目的)

回覆	看來我才是鬼遮眼在8/31/2010 8:53:22 PM的回覆：寫這題時，我只看到<自得依民法第242條規定代位甲以丙得自己名義提起上訴> 沒看到前面的<具狀>與後面的<云云為由> 還以為出題老師很好心已經告訴你<自得依法民242> 不過也沒差！因為我根本不知道民法242是甚麼鬼東西。顯然我對於<代位權>是甚麼鬼東西也不知道。

回覆

你的意思是 在8/31/2010 8:55:13 PM的回覆：
.... 在2010/8/31 下午 08:24:31的回覆：
所以依判例的推法,
等判確後,債權人只能以第三人撤銷之訴,來撤銷判決?(理由?詐欺訴訟,也有民法148適用)
還是正在判時,聲請參加?
..................
如果走以上的路
和讓債權人可以代位上訴,差在那裡?
即為何代位權不能含A程序中的適格當事人之代位?
而代位權固可B含訴訟權,則AB兩者差在一個程序已開始,一個程序未開始.
..........
再說一下
債權人之代位權行使,為債之保全.
則債務人已經行使起訴後,則債權人沒有保全必要?所以不含代位上訴?但若如前所說,是債務人故意告第三人債務人放水,造成債權喪失情形,則如何保全呢?
.............
實務的A債權人代位起訴和B債務人起訴,是不同案件.(即然不同案之不同程序,當然是不能代位上訴的).但如此一來,則將出現那個訴訟詐欺時,走第三人撤銷之訴(用民148).但這遲來的訟累,好嗎?
學者,則認為AB同一案件.依學者的推論下去,則當然可以代位上訴.(且如此正可以保全債權之目的)

---------------------
你說了這麼多，是在說<該判例>可議之處？

回覆	歡迎光臨my縫在8/31/2010 9:42:50 PM的回覆：本題應是張文郁出題他認為，實務上常有債權人和第三人勾串情形，如果不許債權人代位上訴，則債權人勢必待判決確定後提起第三人撤銷訴訟，如此影響判決安定性，且有違訴訟經濟及紛爭解決一次性，所以請以張文郁見解批判實務判例作結，始為正確接戰方式

回覆	問題是在8/31/2010 10:09:33 PM的回覆：果然不出我所料！不過題目是問你<第二審法院應如何處理> 試問：第二審法院可以認為判例不足採應採學者見解？根本不可能。如果是張文郁教授所出，如果他希望寫出批判，那至少要問考生的是：學者又有何看法？畢竟，他不是第二審法院，他不是法官，他不是實務，他是學者。

回覆	不過呢在8/31/2010 10:13:39 PM的回覆：對我來說，都沒差！因為我也是鬼遮眼，看到<自得依>，就以為債權人上訴合法。(竟然跟學者見解結論一樣) 很可笑吧！既不知民法242實務判例，更不知民法242是甚麼鬼東西。代位權？聽過阿！自得依？那就依吧！當然啦！學者的見解我更無所知，通通都不知道的情況下，結論跟學者同，這就是可笑之處。不過呢！人家還是問你第二審法院應如何處理。

回覆	所以在8/31/2010 10:19:21 PM的回覆：我覺得不能以學者見解做結論，頂多是寫完判例後，括弧寫惟有學者見解認為如不許債權人上訴則債權人勢必待判決確定後提起第三人撤銷訴訟將影響判決安定性，且有違訴訟經濟及紛爭解決一次性........... 就像我寫憲法題目，寫到一元單軌，就把學者寫出來，說甚麼惟有學者為文批判釋字530，還大辣辣寫即將就任司法院副院長蘇永欽)

回覆	債權人和第三人勾串情在8/31/2010 10:36:18 PM的回覆：他認為，實務上常有債權人和第三人勾串情形，如果不許債權人代位上訴，則債權人勢必待判決確定後提起第三人撤銷訴訟，如此影響判決安定性，且有違訴訟經濟及紛爭解決一次性，所以請以張文郁見解批判實務判例作結，始為正確接戰方式 -------------- 債權人和第三人勾串情形？

回覆

.... 在9/1/2010 6:48:46 AM的回覆：
這一題的實務認為
代位權提出和自己提出,其訴訟標的不一樣.理由?
又再以代位權固包含訴訟權,但若程序已經提起則不能代位提起.理由?
.........
其根本在於訴訟標的理論的問題,實務採的立場,
以及實務守著程序地位權.
但如此一來,則實務的方式,以學者的觀點,
代位權是債權的保全,含訴訟權.
針對若有訴訟詐欺的問題,可以有較好的方式處理.
..............
所以
代位上訴,合法繫屬,卷證送二審,審理.
本人逾期上訴及未交費,原應駁回(補正).但因其原訴已上訴,則由債權人為代位人,而本人此時算是脫離?或算參加(有即判力所及,和實施權)
法院要不要通知本人出庭?
債權人得以保全,而且本人他有程序參加保障.(學者)(同一案件)
全部是同一個程序,人可進出.
..........
若以實務的推論
則代位上訴,上訴當事人不適格,不生合法上訴
本人逾期上訴及未交費,則駁回(補正),確定力.
卷證在二審,不合法駁回在一審.
但誤以代位上訴合法,卷證送交二審時,二審以?駁回.
債務人詐欺訴訟得到想要的結果.
代位的是一個程序,本人提的是另一個程序,不能混.(基本不同案件)

回覆

潮濕的夏天 在9/1/2010 8:30:44 AM的回覆：
實務的A債權人代位起訴和B債務人起訴,是不同案件.(即然不同案之不同程序,當然是不能代位上訴的).但如此一來,則將出現那個訴訟詐欺時,走第三人撤銷之訴(用民184).但這遲來的訟累,好嗎?
學者,則認為AB同一案件.依學者的推論下去,則當然可以代位上訴.(且如此正可以保全債權之目的)

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我大學老師黃國昌上課時是贊成判例見解

他認為應用訴訟參加防止訴訟詐欺

因為他認為債權人是第三人

第三人的程序保障模式

在我國法有訴訟參加及第三人撤銷訴訟

債權人可以用上開二方法避免訴訟詐欺

當然參加訴訟是最優的方法

另外老師也提到日本判例是擴張再審事由來救濟訴訟詐欺

也就是類推適用再審事由(駱永家老師提倡)

我是參閱學校共筆的

回覆	從民商事法出發（共計在9/1/2010 3:32:03 PM的回覆：看來又會引發一場大戰。我的笨拙之見寫一下好了：有人說這樣浪費司法資源，因為債權人對於訴訟詐欺案件還不是會提第三人撤銷訴訟云云，問題是法律不就是規定第三人撤銷訴訟程序？這樣能說是浪費司法資源呢？難道第三人撤銷訴訟不包括這種情形嗎？如果包括，那當然是可以運用的，也不應該反過來說是浪費司法資源吧！但是依照民法的規定，從字面上來看，何以排除債權上代位上訴權？好像得不出這樣的結論？！而看該判例，似乎也沒說何以不能代位上訴，其理由為何似乎論述不足。

回覆	在9/1/2010 3:50:31 PM的回覆：所以說，本題最好再扯到針對代位上訴後的案件是否是＜同一案件＞？而以同一案件來反推有代位上訴權？

回覆

　　　在9/1/2010 9:44:40 PM的回覆：
上述９２台上１８８６判例，直接說＜債務人如已提出訴訟或被訴，唯有債務人使得續行＞云云，所謂的續行，如果是指＜訴訟程序進行中的行為＞（所謂的訴訟行為）應該是可以理解。
但是一般我們所謂的訴訟行為，應該包括上訴。

這樣一來，依此判例，當然債權人無法代位上訴，因為該判例前面已經說＜惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定的關係人始得為之＞。那麼，當然，債權人當然無代位上訴的權利。

可是這樣就似乎是一種循環論證，或者是說，先假設要證立的結論，再用該假設來證明。

本判例，將訴訟程序分為＜進行中之前＞（即起訴與＜進行中＞，債權人有代位起訴權，但無代位上訴權。，理由僅為短短的惟在訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定的關係人始得為之，那麼該檢驗的是為何是訴訟程序進行中之行為，則僅訴訟當事人或訴訟法規定的關係人始得為之？

回覆	jj 在9/1/2010 10:05:37 PM的回覆：第一小題強執考古題有出現過類似的

回覆

.... 在9/3/2010 6:37:34 PM的回覆：
會議次別：   最高法院   99   年度第   6   次民事庭會議
會議日期：   民國   99   年   07   月   13   日
資料來源：   司法院
相關法條：      民法   第   242   條      (   99.05.26   )
民事訴訟法   第   519   條      (   98.07.08   )
決議：   採甲說：否定說。
按訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，是
在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為，尚非他債權人所得代位行使。
依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，債務人對於支付命令於法定期間
提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，
即進入訴訟程序。且民法第二百四十二條規定之債權人代位權，係債權人
以自己之名義，行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令
提出異議，則異議人為該他債權人，被告反為債務人。故由他債權人以自
己之名義代行被告之訴訟行為，並不妥當。

最高法院九十九年度第六次民事庭會議紀錄（節本）
討論事項：九十九年民議字第二號提案（台灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談
        會民事類第七、八號提案）
院長提議：債權人某甲聲請法院對債務人某乙發支付命令，某乙未對該支付命令聲明
        異議，債權人某丙可否依民法第二百四十二條之規定代位某乙聲明異議？
        甲說：否定說。
    按訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為
    之，是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為，尚非他債權人所
    得代位行使。依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，債務人對於
    支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支
    付命令之聲請，視為起訴，即進入訴訟程序。且民法第二百四十二
    條規定之債權人代位權，係債權人以自己之名義，行使債務人之權
    利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議，則異議人為該
    他債權人，被告反為債務人。故由他債權人以自己之名義代行被告
    之訴訟行為，並不妥當。
        乙說：肯定說。
    一、按債權人聲請法院依督促程序對債務人發支付命令，債務人得
                不附理由向法院提出「異議」之行為，係屬訴訟行為之一種。
                如該支付命令所載之「請求」確屬存在，債務人固得選擇不行
                使異議權，以達節省勞費，並使雙方之權利義務關係儘早確定
                之督促程序立法目的。惟債務人倘明知債權人之「請求」為無
                理由，或債務人與債權人通謀，使債權人取得虛偽之「請求」
                ，或有類此之情形者，既無從期待債務人為「異議」而進行後
                續之訴訟程序，苟必待該支付命令因債務人未異議而生與確定
                判決同一效力後，其他債權人始得提起第三人撤銷之訴或其他
                訴訟，以求救濟，即形成訴訟程序之延滯，抑且因其他債權人
                無資力繳納另行起訴所須支付之鉅額裁判費，致任由該原不得
                核發之支付命令確定，顯不足以保障其他真正債權人之權利，
                並造成司法資源之浪費。故參酌最高法院六十九年台抗字第二
                四○號、九十二年台上字第一八八六號判例意旨，應准許其他
                債權人代位行使該屬於訴訟行為範疇之異議權，使支付命令失
                其效力，而其「代位異議」之權限，亦於支付命令失其效力，
                督促程序終結時消滅，方無悖於督促程序規定之原意。至於督
                促程序終結，視為起訴應進行通常訴訟程序後（其間或因債權
                人撤回，或因其明知債權不實，未補繳裁判費而不備程式），
                原「代位異議」之債權人如何行使其權利（參加訴訟或提起主
                參加訴訟等），係屬另一問題。
    二、代位權之行使，不限於訴訟上之方法，訴訟外之方法亦得為之
                。訴訟上之方法如起訴、聲請強制執行、提起反訴、上訴、參
                加訴訟、假扣押、假處分等。訴訟外之方法如中斷時效、申報
                破產債權、受領清償、通知、催告、撤銷、解除、選擇、登記
                ，凡是債務人行使權利所得為者，債權人均得為之。故其他債
                權人應可代位提出異議。
決            議：採甲說。
  主      席：楊仁壽

回覆

.... 在9/3/2010 9:18:01 PM的回覆：
會議次別：         最高法院         99         年度第         6         次民事庭會議
會議日期：         民國         99         年         07         月         13         日
資料來源：         司法院
相關法條：                  民法         第         242         條                  (         99.05.26         )
民事訴訟法         第         519         條                  (         98.07.08         )
決議：         採甲說：否定說。
按訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之，是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為，尚非他債權人所得代位行使。依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，即進入訴訟程序。且民法第二百四十二條規定之債權人代位權，係債權人
以自己之名義，行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議，則己之名義代行被告之訴訟行為，並不妥當。

最高法院九十九年度第六次民事庭會議紀錄（節本）
討論事項：九十九年民議字第二號提案（台灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談
  會民事類第七、八號提案）
院長提議：債權人某甲聲請法院對債務人某乙發支付命令，某乙未對該支付命令聲明   異議，債權人某丙可否依民法第二百四十二條之規定代位某乙聲明異議？
  甲說：否定說。
            按訴訟程序中之行為，僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為   之，是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為，尚非他債權人所得代位行使。依民事訴訟法第五百十九條第一項規定，債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，即進入訴訟程序。且民法第二百四十二條規定之債權人代位權，係債權人以自己之名義，行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議，則異議人為該   債權人，被告反為債務人。故由他債權人以自己之名義代行被告之訴訟行為，並不妥當。
  乙說：肯定說。
            一、按債權人聲請法院依督促程序對債務人發支付命令，債務人得不附理由向法院提出「異議」之行為，係屬訴訟行為之一種。
  如該支付命令所載之「請求」確屬存在，債務人固得選擇不行使異議權，以達節省勞費，並使雙方之權利義務關係儘早確定之督促程序立法目的。惟債務人倘明知債權人之「請求」為無   理由，或債務人與債權人通謀，使債權人取得虛偽之「請求」或有類此之情形者，既無從期待債務人為「異議」而進行後續之訴訟程序，苟必待該支付命令因債務人未異議而生與確定   判決同一效力後，其他債權人始得提起第三人撤銷之訴或其他   訴訟，以求救濟，即形成訴訟程序之延滯，抑且因其他債權人無資力繳納另行起訴所須支付之鉅額裁判費，致任由該原不得核發之支付命令確定，顯不足以保障其他真正債權人之權利，並造成司法資源之浪費。故參酌最高法院六十九年台抗字第二四○號、九十二年台上字第一八八六號判例意旨，應准許其他債權人代位行使該屬於訴訟行為範疇之異議權，使支付命令失其效力，而其「代位異議」之權限，亦於支付命令失其效力，督促程序終結時消滅，方無悖於督促程序規定之原意。至於督促程序終結，視為起訴應進行通常訴訟程序後（其間或因債權人撤回，或因其明知債權不實，未補繳裁判費而不備程式），   原「代位異議」之債權人如何行使其權利（參加訴訟或提起主參加訴訟等），係屬另一問題。
            二、代位權之行使，不限於訴訟上之方法，訴訟外之方法亦得為之。訴訟上之方法如起訴、聲請強制執行、提起反訴、上訴、參加訴訟、假扣押、假處分等。訴訟外之方法如中斷時效、申報破產債權、受領清償、通知、催告、撤銷、解除、選擇、登記,凡是債務人行使權利所得為者，債權人均得為之。故其他債權人應可代位提出異議。
決              議：採甲說。
      主                  席：楊仁壽
.....................
對不起,亂了,所以重排再放上.
放此文,想說實務界也有兩說,雖然表決是甲說,但乙說的見解,也非無理由.

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