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請教老師關於刑訴人之效力問題

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考生　

發表日期

2/24/2011 11:49:07 AM

發表內容

甲於入伍前對乙傷害(普通傷害)於入伍後服役中發覺,則應由何法院管轄?又若甲於入伍前潛入乙營區內竊盜而於入伍後服役中遭發覺,則又應由何法院管轄?
參考解答:普通傷害罪部分由普通法院管轄:而潛入營區內竊盜部分係由軍事法院管轄.
對於第一個部分的答案,因為最高法院對軍審法第5條有表示看法,認為該條係在補充軍審法第1條,所以必須符合第1條才會有第5條的適用,這部分我可以理解,但是對於第二部分的參考答案,我就不太懂了,因為甲既然尚未入伍則應不具軍人身分,縱使進入營區內竊盜,亦無法構成軍刑法之罪(軍刑法第76條第1項第8款),那為何會由軍事法院管轄,還請老師解惑,謝謝!

回覆	李俊德在2/24/2011 12:33:27 PM的回覆：軍人身分之有無，是以「發覺時」認定而非「行為時」認定

回覆	考生在2/24/2011 12:49:10 PM的回覆：老師,那是否表示因甲遭發覺時係軍人且所涉犯之事時亦符合軍刑法的規定,因此認為符合軍審法第1條故依同法第5條應由軍事法院管轄?(縱使甲於犯罪時根本不具軍人身分也不會構成軍刑法的罪,只要發覺時是軍人,且所犯罪事實亦符合軍刑法的規定即可?) 那老師請問一下這時應適用的實體法是刑法還是軍刑法? 若是依軍刑法的話,感覺很怪,因為實體法應是依行為時法,而甲行為時非軍人(雖然軍刑法第76條規定其構成要件及法律效果仍須依刑法規定),但若是用軍刑法,那感覺又跟軍審法第1條的規定不一樣,似乎又該回到普通法院管轄還請老師解惑謝謝

回覆	最高法院哪個見解？在2/24/2011 1:30:33 PM的回覆：應該一律都以發覺時是否具有現役軍人身分來判斷。犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中：軍事審判。即使軍事審判，軍事法院仍可適用普通刑法吧？！

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PS 在2/24/2011 1:43:51 PM的回覆：
當年修軍事審判法時，除了因應釋字436外，其實軍法局也動了手腳，即對於原國安法第八條第二項但書的規定(現役軍人所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪，由司法機關追訴審判)

刑法第61條所列各罪：犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十二條第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、第二百七十二條第三項及第二百七十六條第一項之罪，不在此限。

普通傷害罪為三年以下，所以應該原本適用司法機關程序，但軍事審判法暗渡陳倉，將國安法第8條第二項但書廢除：第 237 條國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。

因此，原本三年以下且非屬但書之罪，應由司法機關審判，現在仍是由軍法機關審判。

回覆	李俊德在2/24/2011 1:44:44 PM的回覆：軍人時間罪名 -------------------------------------------- 三階段合併判斷，才有軍事審判之適用。

回覆	PS2 在2/24/2011 1:47:52 PM的回覆：對於第一個部分的答案,因為最高法院對軍審法第5條有表示看法,認為該條係在補充軍審法第1條,所以必須符合第1條才會有第5條的適用,這部分我可以理解, ------------------- 第五條跟第一條無關！第一條是現役軍人犯罪，即犯罪時(行為時)具現役軍人身分；第五條是犯罪時不是現役軍人(任職服役前)，發覺時是現役軍人(任職服役中)：軍事審判！

回覆	PS3 在2/24/2011 1:56:11 PM的回覆：犯罪時是現役軍人(任職服役中)，發覺不具現役軍人身分(在任職服役後，即退伍：後備軍人甚至除役)：普通法院審判！又案件在追訴審判中離職離役者則交給普通法院審判！

回覆

PS4 在2/24/2011 2:01:12 PM的回覆：
PS 在2011/2/24 下午 01:43:51的回覆：
當年修軍事審判法時，除了因應釋字436外，其實軍法局也動了手腳，即對於原國安法第八條第二項但書的規定(現役軍人所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪，由司法機關追訴審判)

刑法第61條所列各罪：犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十二條第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、第二百七十二條第三項及第二百七十六條第一項之罪，不在此限。

普通傷害罪為三年以下，所以應該原本適用司法機關程序，但軍事審判法暗渡陳倉，將國安法第8條第二項但書廢除：第 237 條國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用。

因此，原本三年以下且非屬但書之罪，應由司法機關審判，現在仍是由軍法機關審判。
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但這是指現役軍人犯罪。
如果是犯罪在任職服役前(非現役軍人)，發覺在任職服役中：軍事審判！

回覆	PS5 在2/24/2011 2:08:34 PM的回覆：現役軍人如果犯陸海空軍刑法及其特別法「以外」之罪，依照原國安法第八條但書，還有「一點點」可以受普通法院審判的機會。現在全部軍事審判！

回覆	補充一下在2/24/2011 2:12:03 PM的回覆：最高法院95台非122 林鈺雄老師書上附註也有引用到,最高法院認為軍審法第5條的規定是在補充第1條之規範,必現役軍人犯罪符合第一條之規範,使有該法之適用.

回覆	我沒看該判決例！在2/24/2011 2:17:21 PM的回覆：那犯罪在任職服役前是甚麼東東？

回覆	我看了！在2/24/2011 2:27:50 PM的回覆：首先！檢察總長有沒有搞錯(是陳聰明嗎？)？竟指摘台南高分院沒是用國安法第8條第二項但書？仍應由普通法院審判（陸海空軍刑法第1 條、第54條第1項、軍事審判法第1條第1項前段、國家安全法第8條第2 項但書參照）。原審未察，竟連過失傷害罪部分，亦為不受理之判決，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

回覆

嗯嗯.... 在2/24/2011 2:36:45 PM的回覆：
查本件原確定判決既認定被告於九十二年三月四日入伍，至九十三年十月二十一日退伍（有其個人兵籍資料查詢結果附於原審卷第四十七頁可稽），其於服役中之九十三年九月十二日涉犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪嫌，揆諸上開說明，被告所犯既非陸海空軍刑法或其特別法之罪，自應由普通法院審判，軍事法院對之並無審判權。乃原確定判決竟以被告此部分犯罪及發覺均在任職服役中為由，認應由軍事法院審判，而將第一審之有罪判決撤銷，改諭知公訴不受理，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且係誤認為無審判權而不受理，非常上訴意旨以本件應適用已停止適用之國家安全法第八條第二項之規定改由普通法院審判雖有誤認，惟原判決就普通法院對本案有無審判權之認定既有適用法則不當之違背法令，且為上訴意旨所指摘，仍應認非常上訴為有理由。為維持
被告之審級利益，應將原確定判決關於過失傷害部分撤銷，由原審法院就此部分依判決前之程序更為審判，以資糾正。
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唉！不知道說甚麼！

回覆	看來在2/24/2011 2:40:29 PM的回覆：實務自己也搞得ㄇ一ˊ ㄇ一ㄇㄠˋ ㄇㄠˇ！系爭案例在台南分高院時應該早已退伍，案子本應移交給普通法院！又案件在追訴審判中離職離役者則交給普通法院審判！

回覆	現在最高法院的立場在2/24/2011 3:00:00 PM的回覆：似乎是：即使是現役軍人所犯非陸海空軍刑法及其特別法之罪，一律普審！這跟軍事審判法第五條的規定明顯相違！即使最高法院又跟軍審法第一條中所謂的現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法之罪相繩，但我們眼睛可沒瞎：甚麼是犯罪在任職服役前？任職服役前如何犯陸海空軍刑法及其特別法？難不成非戰時一般人民也可能適用陸海空軍刑法？甚麼是犯罪在任職服役前？什麼是發覺在任職服役中？挖哩咧！

回覆	後備軍人在2/24/2011 3:32:35 PM的回覆：其實最高法院用心良苦，為了貫徹憲法第9條之要求，軍事審判法第5條為第1條之補充規定的意思有下列要求： 1.是否具軍人身分以犯罪發覺時為準。 2.所犯之罪必須是軍刑法或其特別法之罪。但是與文義不符，蓋軍審法第一條應屬身分犯，最高法院的解釋乃屬牽強但基於合憲解釋原則乃頗無奈，正本之道還是要修法解決否則均屬違憲。

回覆	最後，依李老師講義在2/24/2011 3:35:45 PM的回覆： (4)犯罪時與發覺時之時點處理(軍人身分之得喪變更) 1.犯罪時非軍人，發覺時為軍人 2.犯罪時為軍人，發覺時非軍人 -------------- 犯罪時為軍人，發覺時為軍人？？

回覆	憲法是規定在2/24/2011 3:49:46 PM的回覆：後備軍人在2011/2/24 下午 03:32:35的回覆：其實最高法院用心良苦，為了貫徹憲法第9條之要求，軍事審判法第5條為第1條之補充規定的意思有下列要求： 1.是否具軍人身分以犯罪發覺時為準。 2.所犯之罪必須是軍刑法或其特別法之罪。但是與文義不符，蓋軍審法第一條應屬身分犯，最高法院的解釋乃屬牽強但基於合憲解釋原則乃頗無奈，正本之道還是要修法解決否則均屬違憲。 ----------- 憲法是規定非現役軍人不受軍事審判。最高法院搞的，是，即使是現役軍人也要犯陸海空軍刑法及其特別法才受軍事審判。

回覆	考生在2/24/2011 3:58:42 PM的回覆：就因為最高法院這則見解(而且還不只一則,有多則台非字見解均採此一立場),所以,我現在也搞不懂要如何操作了,因此提出開版的二個問題作比較,希望知道的人可以指點一下,謝謝!

回覆

我搞的是 在2/24/2011 9:36:17 PM的回覆：
憲法是規定非現役軍人不受軍事審判。

最高法院搞的，是，即使是現役軍人也要犯陸海空軍刑法及其特別法才受軍事審判。
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憲法第9條之規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」，所謂「現役軍人」做何解？是行為時或發覺時？如是行為時，則軍審法第5條第1項是否可能違憲？蓋行為人行為時既非現役軍人只因發覺時已經為軍人身分，就受軍事審判，那就顯然違反憲法第9條。
如果憲法第9條是指發覺時具有軍人身分即可，則軍審法才有合憲之可能，軍審法第5條第1項和同法第1條第1項才不致矛盾，也才不違憲，不是嗎？
軍審法第1條之文義應該解為身分犯，也較符合憲法精神，但如果解為身分犯那軍審法第5條就擴張了軍審法之適用範圍，也與刑事訴訟法第1條第2項有所扞格；蓋行為時是軍人但犯軍刑法以外之罪仍不受軍事審判；而軍審法第5條第1巷卻是行為時非軍人只因後來當兵時被發覺當兵前犯罪反而要受軍事審判，豈不輕重失衡嗎？故最高法院為了使被告不受軍事審判，將軍審法第5條解為第1條之補充規定，雖然發覺時為現役軍人但是必須是犯軍刑法或其特別法之罪才可以受軍事審判。
總歸一句，刑事訴訟法第1條第2項與軍審法第1條相符，也符合憲法第9條之精神，應該行為時就必須具備軍人身分始符合憲法保障基本人權之要求。只因軍審法第5條立法不當將行為時非軍人而發覺時係軍人也納入軍事審判，不當擴張了軍事審判之範圍，最高法院不得已才做如此解釋。

回覆

另查非常上訴理由 在2/24/2011 9:43:24 PM的回覆：
惟查被告所涉犯酒後駕車公共危險及過失傷害二罪間，乃應分論併罰之二罪，雖酒後駕車公共危險罪部分，應屬軍法機關審判，但被告所涉過失傷害罪部分，仍應由普通法院審判（陸海空軍刑法第1 條、第54條第1項、軍事審判法第1條第1項前段、國家安全法第8條第2 項但書參照）。原審未察，竟連過失傷害罪部分，亦為不受理之判決，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
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雖酒後駕車公共危險罪部分，應屬軍法機關審判？
WHY?

難不成陸海空軍刑法有規定酒後駕車罪？

顯然應該也是誤用舊國安法第八條第二項但書。

檢察總長應該打屁股！

回覆	問題是在2/24/2011 9:48:23 PM的回覆：我搞的是在2011/2/24 下午 09:36:17的回覆： ----------- 問題是你不是最高法院阿！而且最高法院的問題應該是她把現役軍人犯罪受軍事審判限定在需違犯陸海空軍刑法及其特別法。所以重點在國安法第八條第二項廢除後(所謂現役軍人犯罪受軍事審判)應該如何定審判權。

回覆	即使受軍事審判在2/24/2011 9:54:47 PM的回覆：沒有規定說軍法機關不能適用普通刑法吧？所以差別在軍事審判程序與刑事訴訟程序的差異。最高法院說維護被告審級利益，問題是軍事審判法大修後已經防造型事訴訟法也建立三級三審制，更何況有釋字436，何來有審級利益問題？

回覆	是阿是阿在2/24/2011 9:58:44 PM的回覆：憲法第9條之規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」，所謂「現役軍人」做何解？是行為時或發覺時？如是行為時，則軍審法第5條第1項是否可能違憲？蓋行為人行為時既非現役軍人只因發覺時已經為軍人身分，就受軍事審判，那就顯然違反憲法第9條。如果憲法第9條是指發覺時具有軍人身分即可，則軍審法才有合憲之可能，軍審法第5條第1項和同法第1條第1項才不致矛盾，也才不違憲，不是嗎？ ---------- 如果是採行為時，那麼受審時如果喪失現役軍人身分，應該仍受軍事審判，如此立場才一貫，更無違憲法第9條。

回覆	還有阿在2/24/2011 10:01:59 PM的回覆：那戰時怎麼辦？戰時一般人民要不要受軍事審判？不是說人民不受軍事審判嗎？

回覆	戒嚴法第8條在2/24/2011 10:06:40 PM的回覆：戒嚴時期接戰地域內，關於刑法上左列各罪，軍事機關得自行審判或交法院審判之。一、內亂罪。二、外患罪。三、妨害秩序罪。四、公共危險罪。五、偽造貨幣有價證券及文書印文各罪。六、殺人罪。七、妨害自由罪。八、搶奪強盜及海盜罪。九、恐嚇及擄人勒贖罪。一○、毀棄損壞罪。犯前項以外之其他特別刑法之罪者，亦同。

回覆	軍事審判法在2/24/2011 10:12:57 PM的回覆：第 206 條上訴除本編另有規定外，準用第二編第三章審判之規定及刑事訴訟法關於上訴第二審之規定。但上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。戰時上訴案件除本編有特別規定外，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。

回覆	如果是我在2/24/2011 10:19:53 PM的回覆：雖然我不是最高法院，但還是想說個我認為：我認為原台南高分院的見解所謂：乃原確定判決竟以被告此部分犯罪及發覺均在任職服役中為由認應由軍事法院審判，而將第一審之有罪判決撤銷，改諭知公訴不受理，顯有適用法則不當之違背法令。 ----------- 其實是對的，最高法院自己才是「判決違背法令」！

回覆	至於違憲審查權在2/24/2011 10:21:51 PM的回覆：抱歉！最高法院沒有違憲審查權(只有統一法律見解權)！

回覆	結論：在2/24/2011 10:24:04 PM的回覆： 1.檢察總長該打屁股，真的實在太混了！ 2.支持原台南高分院見解即以被告此部分犯罪及發覺均在任職服役中為由認應由軍事法院審判，而將第一審之有罪判決撤銷，改諭知公訴不受理.......。 3.最高法院判決違背法令！

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