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101司法官民訴第五題第一小題-得否聲請假扣押

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發表日期

11/15/2012 10:57:59 AM

發表內容

第一小題依實務見解、呂法官看法，「似應」認為1、假扣押、2、假處分、3、定暫時狀態假處分都可以聲請(是不是有可能?第一小題配15分，寫到一個有5分，少寫一個少5分)

最高法院42台抗字第38號判例：
如為可得易為金錢的請求者，債權人既可聲請假扣押，又可聲請假處分，究以何種方式保全強制執行，債權人可自由選擇。

呂太郎法官看法：
民事訴訟法第五百二十二條之所謂得易為金錢之請求，係指債權人對債務人之請求權，並非以給付金錢為目的，而是請求債務人應交付某物或應為、不為特定行為，但如債務人不履行此義務，債務人得依債務不履行、解除契約或其他法律上原因，主張債務人為金錢之給付而言。呂法官並對本條在立法論上有提出批判。(詳參呂太郎，假扣押裁定程序之研究，民事訴訟之基本理論(二)，頁234)

回覆	其他看法在11/15/2012 11:16:52 AM的回覆：陳榮宗教授：民事訴訟法第五百二十二條所謂得易為金錢請求之請求，係指對於特定物之給付請求權或其他財產上之請求權，由於日後不履行債務或解除契約之結果，轉變為金錢損害賠償請求權而請求之情形。(陳榮宗，民事訴訟法下，頁894) 姚瑞光教授：所謂得易為金錢請求之請求，指其請求原非金錢，但得易為金錢請求者而言，例如其請求原為給付黃豆一千公斤，若債務人不給付黃豆時，即得易為金錢之損害賠償者而言。(姚瑞光，民事訴訟法，頁784)

回覆	愚見在11/15/2012 3:06:22 PM的回覆：看了保X、高X的擬答均未解到假扣押我覺得是開版者想太多了! 愚見

回覆	討論區在11/15/2012 3:30:35 PM的回覆：其他人有看法可交流嗎

回覆	請問一下在11/15/2012 7:26:25 PM的回覆：在考試時,你無法確定是呂太郎老師出題,有辦法在第一小題就想到要採他獨特的見解,第二小題採他在保全程序對於528的批評嗎?

回覆	路過在11/16/2012 5:49:09 AM的回覆：第一小題要寫假扣押啦! 哪是什麼特殊見解連考試用書賣最好的(其實小弟也不曉得他憑啥賣最好冏) 也是這樣寫的啦第15-18(八版)就有寫到：「民訴法§522…或得易為金錢請求之請求(如特定物之給付權利，日後得易為損害賠償之金錢請求)」看到都亂解真的很想罵一句你好強XD

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無奈在11/16/2012 5:57:49 AM的回覆：
五、甲為某公司職員，因受公司指派至大陸地區執行特定任務，乃將其平日居住之Ａ房屋以每月新臺幣（下同）2         萬元出租予乙，並於租賃契約約定：「租期         5         年，若甲於大陸地區之任務提前完成而返國者，甲得隨時終止租賃契約。」等內容。詎租期
甫經         3         個月，甲即遭公司以不適任大陸地區之任務為由，調回國內。甲於返國後，向乙表示自己無其他房屋可住，不得不提前終止租約，請求乙返還Ａ房屋。乙則以其花費不少金錢、時間才剛完成裝修，幾乎未使用Ａ房屋，甲超乎預期返國，即主張終止契約，顯不合理，何況甲並非提前完成任務而返國，不符合契約所約定之終止條件，且其已著手裝修等理由，拒絕交還Ａ房屋予甲。甲不得已暫住旅館，並向友人借支每日         2000         元之旅館費。請附理由，說明下列問題：若甲為保全對乙之Ａ房屋返還請求權，得循何種保全程序？（15         分）
(一)承上，若地方法院裁定駁回甲之聲請，甲對該裁定合法抗告，抗告法院僅審酌地方法院移送之卷宗資料及甲提出之抗告理由，即將原裁定廢棄，變更為准許甲之
(二)聲請。該抗告法院之裁定是否合法？（20         分）

有念書的第一小題都會去解三個：
一、假處分
二、定暫時狀態假處分
三、假扣押
這是送分題，不過兩家竟都解不完整，嘆.........................

回覆	旁觀者在11/16/2012 12:11:10 PM的回覆：題目問的是：保全的標的是「房屋返還請求權」，爭執的重點在終止是否合法，假扣押的目的仍是金錢給付債權，所有物返還請求權既不會因時效消滅，何須保全？出題者應是問如何依保全程序遂行房屋返還請求權之實現，與假扣押應無關聯，而應依定暫時狀態假處分之保全程序解題，始為正解。看清題目，無須強將某人文中見解削足適履的硬套，恐將落入見樹不見林之窠臼。

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偉哉在11/16/2012 12:17:16 PM的回覆：
旁觀者在2012/11/16 下午 12:11:10的回覆：
題目問的是：保全的標的是「房屋返還請求權」，爭執的重點在終止是否合法，假扣押的目的仍是金錢給付債權，所有物返還請求權既不會因時效消滅，何須保全？出題者應是問如何依保全程序遂行房屋返還請求權之實現，與假扣押應無關聯，而應依定暫時狀態假處分之保全程序解題，始為正解。看清題目，無須強將某人文中見解削足適履的硬套，恐將落入見樹不見林之窠臼。
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「所有物返還請求權既不會因時效消滅，何須保全？」
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以上高見，偉哉!那乾脆把「物交之交付、行為不行為請求權」的保全制度全廢了，您覺得如何?反正依您的看法，全部都沒有存在之必要性。哈XD(看您的用字遣詞，您是國文雙修法律還是?哈)

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