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＜試題疑義＞司一試刑法第20題疑問

發表人

小明　

發表日期

8/11/2014 9:04:28 AM

發表內容

刑法第20題
甲見六歲女童在公園內玩耍，乃趨前與之說話，並給予糖果一包後，將之抱在身上坐於公園椅子上。隨後，又將女童裙子掀開將右手伸入女童內褲內，女童並未反抗。在二十公尺外冷眼旁觀的四十歲婦女，乃大聲斥喝：「你要幹什麼？」甲見有人出聲，在驚慌之餘放下女童迅速離開座椅，但婦人仍吆喝路人將甲圍捕送警法辦。甲在警局坦承，原想以手指插入女童性器內，但因被人發現沒有成功。下列敘述，何者錯誤？
(A)依實務見解，甲成立刑法第 222 條加重強制性交未遂罪
(B)甲若被處加重強制性交未遂罪，其法定刑為七年以上有期徒刑
(C)甲在徒刑執行期滿前，於接受治療後，經評估仍有再犯強制性交罪之危險者，得施以強制治療
(D)甲之行為可另處以刑法第 234 條之公然猥褻罪

這題答案我選B，因為加重強制性交罪法定刑為7年以上有期徒刑，加重強制性交未遂罪得減輕二分之ㄧ，法定刑應該是3年6個月有期徒刑，不是嗎？我覺得答案有點疑義。

請教版上各位先進！

回覆	qq 在8/11/2014 9:25:46 AM的回覆：未遂犯只有得按既遂犯之法定刑減輕，並沒有必減更無減至1/2之明文。不過值得一提是，實務曾經認為若未違反小女童意願則無強制性交問題，而加重強制性交以有違反意願為前提，故認為無強制性交，後來被罵恐龍法官後，最高法院趕緊做成決議認為小女童只要未滿14則其意願一概不予尊重，而認有違反其意願。可是我認為構成要件既然是「違反意願」，應該要事實認定，如果一概依年齡認定，恐有違反罪刑法定之虞，蓋實務見解似類推無責任能力的規定，但此類推不利被告。

回覆	不懂在8/11/2014 10:45:14 AM的回覆：這題我選的跟開版一樣,也考慮過得減跟必減之問題,必減在刑法裡只有3條,中止犯,兩小無猜條款及未取贖放人.我覺得這題是有加分的機會. 考題是越來越偏,還故意玩些文字遊戲,我國的官員及學者的本事大概也只能玩玩換名遊戲及搞些華而不實的東西,什麼米粉改炊粉或是一題兩閱.前者就不說了,後者要是出個人見解或是暗器,一題100閱也沒用.......再2年就要大風吹了.我就等著看這政策還能搞多久？

回覆	小明在8/11/2014 10:49:20 AM的回覆：非常感謝版上大大的回答，但，刑法以下條文其實有規定。刑法第25條已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。刑法第66條有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。綜上，未遂犯的減輕，是""得減輕其刑至二分之一""。確實僅是得減，而非必減，但也不能說法定刑是七年以上呀？否則法官如判處加重強制性交罪三年七個月有期徒刑，豈非違法？

回覆	小明在8/11/2014 10:53:38 AM的回覆：感謝樓上""不懂""兄～這一題應該可能有加分的空間，懇請選擇跟小弟同樣答案的人一同提出試題疑義～～

回覆	那是處斷刑在8/11/2014 10:56:32 AM的回覆：法定刑：分則所定之刑處斷刑：經總則加重減輕之刑宣告刑：依法定刑或處斷刑量定宣告之刑執行刑：數宣告刑合併後實際上執行之刑未遂犯是法定刑依總則調整之後的刑度，所以是處斷刑不是法定刑謝謝

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總則加重減輕不會有影 在8/11/2014 11:02:22 AM的回覆：
總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響總則加重減輕不會有影響

懂了嗎？

回覆	qq 在8/11/2014 11:11:24 AM的回覆：這題絕對不會加分且是考你體系及基本觀念是否清楚我只能說會選B的是刑法體系及基本觀念不清楚所致等開版參透就會豁然開朗如果參不透就會依直鬼打牆

回覆	qq 在8/11/2014 11:13:37 AM的回覆：總則加重減輕不會影響這絕對不是理由而是鬼扯的結果

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小明在8/11/2014 12:10:04 PM的回覆：
暸解了，法定刑僅指分則所定之刑，不含總則加重減輕。

不過，小弟覺得”未遂犯”並不是單純的總則加重減輕事由，因為”未遂犯”在分則裡是有特別規定的，如”前項之未遂犯罰之”。總覺得，這跟限制責任能力人的減輕不太一樣。

舉例來說，在刑訴裡，我們要討論某某罪的法定刑度是不是”五年以上重罪”，該罪是既遂犯或未遂犯，也要納入考量，不是嗎？司法院法學檢索系統同樣有區分案由，例如：”殺人”或”殺人未遂”等。

再進一步談，其實”處斷刑”的意義，不但在刑法條文裡找不到，教科書也少有提及，出這樣的題目妥適嗎？小弟絕非法律菜鳥，新制第一年即已通過律師，別科不敢說，去年刑事法一試成績138，二試成績106.5，刑事法方面是有一定程度的信心的，還是栽在這種題目，也只能無言了。

無論如何，還是很感謝版上高手的解答。

回覆	蚵在8/11/2014 5:02:11 PM的回覆：這題正解是？

回覆	蚵在8/11/2014 5:02:29 PM的回覆：這題正解是？

回覆	劍宗首徒銬不尚在8/11/2014 5:07:28 PM的回覆：未遂是否減刑這要從為何要處罰未遂有主觀客觀印象這就學術爭議亦會影響不能犯之體系定位反之D必錯因為依題意甲明顯遮掩無並無供人觀賞意圖其實有時判斷力技巧好的人再有限時間會明顯有利法定刑沒記? 投機選D準沒錯

回覆	W 在8/11/2014 7:03:45 PM的回覆：為何A是對的? 我記得這案子實務就是因為不認為是強制性交才被罵翻的啊??? 請前輩指點.

回覆	劍宗首徒尚綁在8/11/2014 8:10:44 PM的回覆：那是舊實務啊請去看99.7刑庭決議不過也還是被罵還是要定期更新啊學海無涯

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