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隔地犯與普通賭博罪的一個疑問

發表人

法律快忘光了　

發表日期

8/22/2014 12:31:48 PM

發表內容

            一、法律條文。
            刑法第4條：犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。
            二、實務見解。
            最高法院98年度台上字第7532號（案由：在台灣預備，在日本竊盜，判決有罪）：……則不論單獨一人或二人以上，共同在國外著手實行竊盜行為，若其動機、決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行為，仍均屬刑法第4條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰。
            另有類似判決，臺灣高等法院100年度上易字第1492號（案由：在台灣以電話或傳真去購買美國威力彩，判決有罪）。
            三、我的疑問。
            假設，台灣人某甲，在台灣兌換5萬元港幣做為賭金，並搭機前往澳門賭場賭博，則依據上述判決之見解，因為其動機、決意與預備等階段行為，均發生在台灣，所以某甲構成刑法第266條第1項之普通賭博罪？
            請幫忙解答，謝謝大家！

回覆	.. 在8/22/2014 11:34:03 PM的回覆：澳門？中華人民共和國澳門特別行政區？依照中華民國憲法，該特區應仍屬我中華民國領土(大陸地區)，所以仍是在我國領域內犯罪。 ---------------- 但看到你引的最高法院判決，甚麼動機，陰謀，預備等如果法律不處罰，仍屬犯罪云云讓我大吃一驚！動機？

回覆	.. 在8/22/2014 11:40:08 PM的回覆：另有類似判決，臺灣高等法院100年度上易字第1492號（案由：在台灣以電話或傳真去購買美國威力彩，判決有罪）。 --------------- ？這有隔地犯的問題嗎？在台灣著手實行購買非中華民國政府特許(？認許？)的公益彩券如果構成賭博罪，那也是在中華民國領域內犯罪。

回覆

.. 在8/22/2014 11:52:09 PM的回覆：
sorry，我講錯了！

澳門並非我中華民國大陸地區(香港也是)

所以仍是隔地犯。

---------------
港澳條例
第   43   條
在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：
一、刑法第五條各款所列之罪。
二、臺灣地區公務員犯刑法第六條各款所列之罪者。
三、臺灣地區人民或對於臺灣地區人民，犯前二款以外之罪，而其最輕本
            刑為三年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限
            。
香港或澳門居民在外國地區犯刑法第五條各款所列之罪者；或對於臺灣地
區人民犯前項第一款、第二款以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒
刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同。

兩岸條例
第   75   條
在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。

第   2   條
本條例用詞，定義如下：
一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。
二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。

回覆	.. 在8/23/2014 12:40:04 AM的回覆：最後，你舉澳門應該有特別用意吧？澳門的賭博(業)通通合法嗎？不需經過政府特許嗎？沒有非法賭博罪，不法經營賭博罪的問題嗎？ ------------------- 既然依該判決，只要是動機，決意，陰謀，預備有一在中華民國自由地區(台灣地區)，而著手實行在他國，即使所犯者不處罰預備，仍是在中華民國領域內犯罪(cf.世界法原則) 準此，則當然適用我中華民國刑法！

回覆

法律快忘光了 在8/24/2014 2:15:45 PM的回覆：
            我的問題只有一個重點：對於刑法第4條所稱「犯罪之行為」，最高法院98台上字第7532號判決認為，不但包含構成要件行為，並且包含動機、決意、預備等階段之行為。而我認為，該判決對於「犯罪之行為」之見解，似乎太寬廣了，所以才舉「某甲在台灣兌換5萬元港幣做為賭金，並搭機前往澳門賭場賭博」的例子來檢討。

            這二天我繼續查資料，結果找到了二個反對見解，都認為刑法第4條所稱「犯罪之行為」，應指「構成要件行為」而言，不包括預備行為。提供大家參考：

一、「刑法爭議問題研究」一書，蔡墩銘主編，甘添貴副主編。其中吳景芳「犯罪地之決定基準」一文：
1、該書第83頁：……遍在說，對於犯罪地之決定基準，採取最擴張之解釋，亦即：「構成要件行為」之實行地、結果發生地、以及其間之因果關係經過之中間影響地，均為犯罪地。
2、該書第86頁：……實施可罰之預備行為後，如進而實施犯罪構成要件行為，此時，預備行為之實施處所，亦為該項犯罪之犯罪地。祇是，如果預備行為在國內為之，而構成要件實行行為在國外為之，預備行為固為國內犯，但實行行為仍不得視為國內犯。

            二、2013年10月，月旦法學教室第132期，蔡蕙芳「本章各罪所涉之訴訟法上問題」一文：
            該書第58頁首先指出，追訴隔地犯，「我國實務見解，以最高法院98台上字第7532號判決為代表」；其次又指出，該判決認為刑法第4條所稱「犯罪之行為」包含動機、決意、預備等階段之行為，容有爭議。並緊接著在該書第59頁又指出：「本文認為，除了少數受刑法處罰之預備行為（之外），必須至少犯罪構成要件行為之著手實行後之階段行為，才能成為犯罪地」。而不認同該判決。

            如果以吳景芳教授與蔡蕙芳教授的見解來看，則：
            一、前例某甲在澳門賭博之實行構成要件行為，因為行為地在澳門，非刑法「地之效力」所及，所以不必論以普通賭博罪。
            二、前例某甲在台灣兌換5萬元港幣做為賭金之預備行為，雖然行為地在台灣，但是因為刑法第266條第1項之普通賭博罪不處罰預備犯，所以無罪。

            如果大家有其他見解或查到資料，仍請不吝提供我參考，再次謝謝大家！

回覆	.. 在8/24/2014 10:30:34 PM的回覆：呵呵...... 如果犯罪行為係指所謂的構成要件行為，那麼構成要件以外的其他所有行為能不能處罰？從行為階段來看，犯罪行為如果僅指構成要件行為，那麼包括心素決意，以及體素陰謀，預備是甚麼東東？而又為何能納入行為階段？顯然！所謂的犯罪行為不會突然蹦出來莫名其妙的被行為人實行(實施)，而是經過決意甚至陰謀預備的這是整體的犯罪行為概念，如果行為人確實經歷的這些階段，怎麼可以說只有構成要件行為才是行為人的犯罪行為？(犯罪行為的實施vs.實行)

回覆	.. 在8/24/2014 10:48:55 PM的回覆：另查港澳條例：同一行為在香港或澳門已經裁判確定者，仍得依法處斷。但在香港或澳門已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行。(第 44 條) 雖然本條不若兩岸條例第75條在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。之直接規定，但仍是體現了屬地原則，顯然港澳應仍屬我中華民國台灣地區以外之中華民國(固有)領土 --------------- 準此，則即使在香港澳門賭博合法，仍屬在我中華民國領域內觸犯中華民國刑法賭博罪章，仍應適用之

回覆	.. 在8/24/2014 10:58:28 PM的回覆：至於陰謀預備多不處罰，是立法政策上的考量，非謂行為人實施的陰謀與預備階段非(犯罪)行為階段只要行為人實施犯罪行為經歷了陰謀預備，就是整體的犯罪行為，不因立法沒處罰預備陰謀，該等行為就不是(整體)犯罪行為(的一部分) (至於行為人僅預備未著手實行，且立法有處罰預備，則此當然是犯罪行為矣)

回覆	.. 在8/24/2014 11:10:04 PM的回覆：至於同屬行為階段的決意，仍是整體犯罪行為階段(但有謂行為不包括心素)，但因尚未表現在外，故例外的不能處罰(但一旦表現在外，歷經陰謀，預備，甚至也著手實行，此當然是構成處罰的理由(構成要件的主觀不法要素以及罪責要素) ----------------- 惟該判決將動機也納入，動機是引發外在行為的內在原因，與意圖不同，也應該與決意不同，故應非整體犯罪行為的一部分(但得作為量刑的參考)

回覆

.. 在9/15/2014 10:13:58 AM的回覆：
譚堃，犯罪地的確定

其中：
日本刑法理論上的通說認為，構成要件行為的實施地，構成要件結果的發生地以及二者之間的因果關係所經過的中間影響地，都應當看作為犯罪地。⒆這種傳統的遍在說可以稱之為構成要件說。但是，構成要件說對行為與結果的這種界定，在現今的全球化時代難免受到衝擊。對行為與結果的重新闡釋成為必要。
（一）犯罪的“行為”
就行為來說，理論上存在著犯罪目的明確說與部分構成要件說之爭。前者認為，行為應當包括能夠明確說明犯罪意圖的犯罪預備行為；後者則主張，行為必須是符合刑法分則規定的基本構成要件的行為。⒇就我國《刑法》第6條第三款的規定來看，並未限定行為是符合基本構成要件的行為，僅僅規定了“犯罪的行為”。而根據《刑法》第22條關於犯罪預備以及預備犯的規定，行為人實施預備行為構成預備犯，也即預備行為在我國《刑法》上也是犯罪行為。因此，這裡不能將預備行為排除在“行為”的範圍之外。其次，將“行為”限定在符合刑法分則規定的基本構成要件的行為，則也無法說明共同犯罪的情況下，僅有教唆行為、幫助行為在我國領域內實施應如何處理。因此，一般認為，“行為”不僅包括符合刑法分則規定的基本構成要件的行為，也包括預備行為等修正的構成要件行為。

但是，不論是基本的構成要件的行為還是修正的構成要件的行為仍然採取的是形式的標準來判斷“行為”。如果從行為規範的角度來看，同樣可以得出上述結論。刑法不僅通過分則規定了國民應當遵守的行為規範，而且也通過總則的修正性規定對國民所應當遵守的行為規范進行了擴張。以共同犯罪的情況為例，一般認為，刑法分則各條所規定的構成要件並不包括共犯在內。以這種限制的正犯概念為前提，共犯的處罰是依照刑法總則共犯規定所進行的刑罰的擴張，但是從規範論的視角來看，應當說總則共犯的規定是行為規範的擴張。因此，刑法不僅禁止正犯符合基本構成要件的行為，也禁止共犯實施違反這種擴張的行為規範的行為。例如，我國《刑法》第232條規定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”從規範的層面來說，該條文實際上具有禁止實施故意殺人行為的規範意義。而結合刑法總則關於共同犯罪的規定可知，刑法不僅禁止故意殺人的行為，而且也禁止幫助、教唆他人故意殺人的行為。實施了這兩種違反行為規範的行為，都是對我國刑法的違反。所以，即使只有預備行為或者共犯行為在我國領域內發生，由於其也是違反刑法規定的行為規範的行為，因而也適用我國刑法。
本文認為，從行為規範的角度對“行為”進行實質的判斷是必要的。例如，在日本國內的甲提醒要出行去美國的乙，在美國汽車必須靠道路的右側部分行駛。乙因此而在美國不敢違反美國的法律，靠道路的右側行駛。但是，在日本，汽車是靠左側行駛的，這種情況下如果認為提醒他人注意的甲構成違反日本道路交通法的教唆、幫助行為是荒謬的。有學者認為，“唆使在美國是合法的右側行走的國內共犯者的行為，如果唆使的是在日本國內右側行走，這一行為顯然也屬於性質輕微，故即使適用本國刑法，也應當不處罰，甚至不用提起訴訟。”按照這種見解，儘管甲仍然不會被處罰，結論上似乎是合理的，但是認為甲的行為需要由刑法介入進行規制的觀點本身就是不符合常理的。可見，這種以完全形式的標準判斷行為存在與否的見解，如前文所述會不當擴大處罰範圍。本文認為，甲的行為本身就不是違反行為規範的行為，其只不過是教導他人按照他國的規則行事，而不是教唆、幫助他人犯罪。這種沒有違反刑法規定的行為規範的行為，本來就不應該進入刑法關注的視野，自然沒有適用刑法予以規制的必要。
依照上述觀點，則在國內實施了在外國不作為犯罪的行為，其結果發生在國外的情況，由於行為違反了本國刑法的行為規範，本國仍然具有管轄權，本國刑法具有適用的效力。

-----------------
請參照
http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=44088

回覆

.. 在9/15/2014 10:15:47 AM的回覆：
.. 在2014/9/15 上午 10:13:58的回覆：
譚坤，犯罪地的確定

其中：
日本刑法理論上的通說認為，構成要件行為的實施地，構成要件結果的發生地以及二者之間的因果關係所經過的中間影響地，都應當看作為犯罪地。⒆這種傳統的遍在說可以稱之為構成要件說。但是，構成要件說對行為與結果的這種界定，在現今的全球化時代難免受到衝擊。對行為與結果的重新闡釋成為必要。
（一）犯罪的“行為”
就行為來說，理論上存在著犯罪目的明確說與部分構成要件說之爭。前者認為，行為應當包括能夠明確說明犯罪意圖的犯罪預備行為；後者則主張，行為必須是符合刑法分則規定的基本構成要件的行為。⒇就我國《刑法》第6條第三款的規定來看，並未限定行為是符合基本構成要件的行為，僅僅規定了“犯罪的行為”。而根據《刑法》第22條關於犯罪預備以及預備犯的規定，行為人實施預備行為構成預備犯，也即預備行為在我國《刑法》上也是犯罪行為。因此，這裡不能將預備行為排除在“行為”的範圍之外。其次，將“行為”限定在符合刑法分則規定的基本構成要件的行為，則也無法說明共同犯罪的情況下，僅有教唆行為、幫助行為在我國領域內實施應如何處理。因此，一般認為，“行為”不僅包括符合刑法分則規定的基本構成要件的行為，也包括預備行為等修正的構成要件行為。

但是，不論是基本的構成要件的行為還是修正的構成要件的行為仍然採取的是形式的標準來判斷“行為”。如果從行為規範的角度來看，同樣可以得出上述結論。刑法不僅通過分則規定了國民應當遵守的行為規範，而且也通過總則的修正性規定對國民所應當遵守的行為規范進行了擴張。以共同犯罪的情況為例，一般認為，刑法分則各條所規定的構成要件並不包括共犯在內。以這種限制的正犯概念為前提，共犯的處罰是依照刑法總則共犯規定所進行的刑罰的擴張，但是從規範論的視角來看，應當說總則共犯的規定是行為規範的擴張。因此，刑法不僅禁止正犯符合基本構成要件的行為，也禁止共犯實施違反這種擴張的行為規範的行為。例如，我國《刑法》第232條規定，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”從規範的層面來說，該條文實際上具有禁止實施故意殺人行為的規範意義。而結合刑法總則關於共同犯罪的規定可知，刑法不僅禁止故意殺人的行為，而且也禁止幫助、教唆他人故意殺人的行為。實施了這兩種違反行為規範的行為，都是對我國刑法的違反。所以，即使只有預備行為或者共犯行為在我國領域內發生，由於其也是違反刑法規定的行為規範的行為，因而也適用我國刑法。
本文認為，從行為規範的角度對“行為”進行實質的判斷是必要的。例如，在日本國內的甲提醒要出行去美國的乙，在美國汽車必須靠道路的右側部分行駛。乙因此而在美國不敢違反美國的法律，靠道路的右側行駛。但是，在日本，汽車是靠左側行駛的，這種情況下如果認為提醒他人注意的甲構成違反日本道路交通法的教唆、幫助行為是荒謬的。有學者認為，“唆使在美國是合法的右側行走的國內共犯者的行為，如果唆使的是在日本國內右側行走，這一行為顯然也屬於性質輕微，故即使適用本國刑法，也應當不處罰，甚至不用提起訴訟。”按照這種見解，儘管甲仍然不會被處罰，結論上似乎是合理的，但是認為甲的行為需要由刑法介入進行規制的觀點本身就是不符合常理的。可見，這種以完全形式的標準判斷行為存在與否的見解，如前文所述會不當擴大處罰範圍。本文認為，甲的行為本身就不是違反行為規範的行為，其只不過是教導他人按照他國的規則行事，而不是教唆、幫助他人犯罪。這種沒有違反刑法規定的行為規範的行為，本來就不應該進入刑法關注的視野，自然沒有適用刑法予以規制的必要。
依照上述觀點，則在國內實施了在外國不作為犯罪的行為，其結果發生在國外的情況，由於行為違反了本國刑法的行為規範，本國仍然具有管轄權，本國刑法具有適用的效力。

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請參照
http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=44088

回覆	.. 在9/15/2014 10:25:14 AM的回覆：惟：依照中華人民共和國刑法的規定，所有的<犯罪預備>，都是要處罰的(最多免除其刑)。

回覆	.. 在9/15/2014 10:29:31 AM的回覆：至於我中華民國刑法呢？我中華民國刑法係規定：<犯罪之"行為"或"結果">，............ 呵呵........

回覆	國考東巴在9/15/2014 11:34:52 AM的回覆：法律快忘光沒關係只要不要忘記吃飯呼吸拉屎人人都可以當鍵盤法官

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