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Arndt Sinn，<德國犯罪理論的發展及現狀>

發表人

~.~ 　

發表日期

11/9/2015 4:00:47 PM

發表內容

Sinn的   在2012/5/5   下午   01:48:28的回覆：
Arndt         Sinn，<德國犯罪理論的發展及現狀>(徐久生譯)

五、對當代犯罪論中不法與罪責相分離的批評

不法與罪責的分離也可以用“客觀”和“主觀”、“外在”和“內在”或者“犯罪”和“犯罪人”的概念來表示。這種區分在刑法討論中在很大程度上被假定，而在司法實踐中被運用。這種招人喜歡的方法論，即突出古典的犯罪概念，借助於不同犯罪要素的發展，將體系秩序納人刑法科學，自然是有其原因的，那就是這種分離得到大多數人的認同。另外一個原因是，從普通法的角度區分客觀歸責和主觀歸責，但並沒有仔細思考，歸責理論與今天所主張的客觀歸責理論是否存在兼容性。此外，在法學討論中，將“客觀與主觀”概念搞混淆的情況並不鮮見，因為對於這些概念的含義並沒有統一的意見。但是我們至少可以提出這樣的問題：是否存在客觀不法？客觀不法是否意味著今天被廣泛知曉的不法和罪責的分離的開始？
（一）民事或刑事不法的統一論
默克爾（Merkel）是將罪責從不法概念中分離出來的第一人，他         堅持統一的不法概念（用今天的話說就是所謂的法秩序的統一），這個統一的不法概念既適用於刑法也適用於民法，但默克爾的不法概念原本也是包含罪責的。默克爾是這樣闡述其統一的不法概念的：“難道不是在由民事後果伴隨的違法中，如在每一個不法中，同樣存在一個我們給予處罰的觀念上的關係？”他自己回答說，         “侵害主觀的法但不涉及客觀的法也許是可能的，如此，主觀的法的存在必然不同於客觀的法。但是，主觀的法必須通過客觀的法才得以存在，除將某種善德與客觀的法聯繫起來考慮外，別無他求……。我們將客觀的法理解為法律規定，從中可以引導出主觀的法和法律義務；我們將主觀的法理解為個人的意志權力，就其關係而言，涉及其保護的目標相同的客觀化的共同意志。就具體關係而言，侵害主觀的法就是侵害客觀的法。侵害主觀的法，但不違反         產生主觀的法的法律規定，意味著毀滅了某一類，但並不侵害其種的代表。因此，主觀的法與客觀的法脫不了多少干系，就如同種以外的類一樣。”“刑事不法的普通構成要件與民事不法的普通構成要件沒有什麼兩樣。因此，不法的不同的基本形式也就無從談起。”
默克爾反對客觀的不法概念，這種不法概念將“作為客觀存在的法秩序的法”和與之分離的以侵害特殊的或者主觀的法或者法律狀況的民事不法作為其內容。
如果人們對默克爾的不法概念進行深入的研究，對於這種統一的不法概念最後不得不區分不法與罪責，才可能理解。“不法的概念因法的概念而生，作為法的否定而存在……作為法的否定，不法將可歸責性要素納入其中。法被表述為命令性規範和禁止性規範的總稱，不法被表示為對這種命令性規範的違反，即但凡談及不法，一定關涉這種意志。與自然現象無涉，與不得強加於無責任能力者的意志的人類活動的結果無涉。通過思考每個人都必須明白，作為精神力量的法的統治不可能因為源自於自然現象的干擾而受到影響，因此，並不是每一個屬於法的情況的干擾都可以納入違法概念之中。不能夠納入只能靠理性去認識的人的意志的，是自然現象，也許還有因果聯繫。這裡，相關的個人是作為事件的發起者出現的，不是作為思考的、意欲的和知道負責的生物，也即不是作為人，而只是作為自然力的總和的代表出現的。”因此，默克爾得出這樣的結論：就與法定關係而言，自然事件和無罪責的行為同處在一個層面，或者換句話說，兩者都是事件，不是不法。
（二）馮·耶林的批評
對事件的一視同仁的態度遭到馮·耶林（v．Jhering）的猛烈批評：“我們應當如何表述對他人的財物善意佔有者的狀態？他不是合法者，只能將之稱為不法者。”對此，賓丁（Binding）在拒絕每一種“客觀不法”情況下回答道：“我們如何才能控告意外事件？有一點是沒有爭議的，即允許對在'不法'中沒有罪責之人提出財產和人身方面的控告。或者善意佔有人對所有人產生誤解，處於最應當阻卻責任的錯誤中的債務人主張自己不是債務人，相對於債權人不是'處在不法中'？我的回答是否定的……”。“這種狀況被認為具有不法性，但不是善意佔有人的單方的行為。善意佔有人在佔有某物情況下的行為，相對於財物的所有人來說，既不能說是合法也不能說是違法；就如同在阻卻責任情況下重婚者一樣，善意佔有人的行為缺乏法律上的資格……。”
馮·耶林同時對其批評加以證明：客觀的不法雖然排除罪責要素，但不排除人的意志的要素。因此，馮·耶林將民事不法與人的意志聯繫在一起，並將罪責從中分離出來。這樣一來，即使在善意佔有的情況下，他依然可以將人的意志理解為不法狀態的決定性的要素。所以他闡述到，“如果第三人善意佔有我的財物，但拒絕交出此財物，這就是一種相對於我的人的意志，這一意志不僅僅扣留我的財物，而且有意或者無意地侵害了我的利益。”
如此，在基於人的意志善意侵害財物情況下的客觀不法，就與主觀（有責的）不法相剝離了。
（三）不同情況下的“客觀”和“主觀”概念
這種看問題的方法與今天流行的區分（客觀的）         不法與（主觀的）         罪責相當，是顯而易見的。儘管如此，在刑法中將不法從罪責中剝離，不能算在馮·耶林名下。但是，他的客觀的不法概念具有民法的特徵，且恰恰與主觀的刑事不法相區別，他認為刑事不法是不法與罪責的統一體，這與黑格爾對不法的理解相同是顯而易見的。
學術上的爭論進一步表明，“客觀的一主觀的不法”概念在兩種不同的體系中具有不同的意義。在默克爾體系中，客觀不法不是沒有罪責，但意味著所有不法的整體；而在耶林體系中，客觀的不法主要與民事不法聯繫在一起，以人的意志為充足的條件，而主觀的不法與罪責聯繫在一起，主要涉及刑法領域。黑格爾及受到其影響的不法理論將客觀的不法理解為法秩序本身，因此，如果有責，就認為是對法秩序的違反，伴隨而來的便是民事不法與刑事不法的二等分。
從客觀不法命題也即從民事不法和刑事不法的統一與堅持有責不法的緊張關係中，必然得出將客觀不法與主觀罪責明確地相分離的結論。這就導致一種自相矛盾的結果：不考慮罪責需要的不法概念的代表，由於堅持“客觀的不法概念”，將客觀不法理解為民事不法和刑事不法的統一體，甚至被迫轉向李斯特/貝林的犯罪結構。但是，馮·耶林、黑爾希納和賓丁的建議表明，這種情況並不是必然發生的。
（四）賓丁關於不法與罪責的統一和民事不法與刑事不法的分離
與默克爾一樣，賓丁主張不法與罪責的統一。“作為規範違反性的不法一定是人的作為或者不作為。如果……有行為能力者違反了規範，不可能沒有罪責，否則，他屬於無行為能力者……。只存在有責的不法，不存在無責的不法。人們所說的客觀不法，屬於純粹的意外事件。”
但是，賓丁是了解默克爾與馮'耶林之間的意見分歧的，且他清楚地認識到其原則的結論：“所有不屬於人的行為的不法，所有在有行為能力人的行為中有其根據的不法，都被排除：屬於不法的叫做不法（zu         Unrecht         heist         es         Unrecht）。”賓丁不是像托恩（Thon）那樣在規範的接收人方面做文章，以避免無行為能力之人也即無罪責地行為之人實施不法，而是堅持認為刑法上的犯罪行為是不法與罪責的統一的觀點。他在區分刑事不法與民事不法中尋求衝突的解決之道。“因此，不法區分為兩大種類，即民法上的不法和公法上的不法，後者是指犯罪，是重要的亞種。”“民法上的不法和犯罪因各自的侵害對象和侵害方式的不同而有基本的不同。”最後，賓丁將“意外事件”理解為：不能從民法上進行評價的不法問題——也即一種不法狀態，屬於這種現象的有無責地行為之人。“對於不法的所有構成要件而言，意外事件完全不是不合格的主謀。”
由於賓丁要與其規範理論保持一致，認為法律具有絕對的不可違反性，由於法律是意志，不是權力和強制，他可以將所有不法理解為主觀的法律狀況的違反。犯罪被他描述為亞種，是“對統治權的公法的有責的蔑視。”所以，不法種類就如同主觀的法律的種類一樣多。基於上述考慮，刑事不法與民事不法才得以充分的分離。正如賓丁所說的那樣，只有有責的不法對犯罪論具有意義，所有其他的對犯罪論而言只不過是“意外事件。”
賓丁堅持有責的不法，全然不顧馮·耶林的指責。因為根據這樣的構思，民事不法只純粹存在於私法侵害方面，不是犯罪，所以，不具有絲毫的罪責要求。如此看來，根據賓丁的觀點，在民事不法中“只有有意的和無意的私法的違反，沒有故意的和過失的私法的違反。”
（五）黑爾希納理論中的民事不法和刑事不法的分離
黑爾希納起初承認客觀不法是對“客觀存在的法秩序的違反”，從中並不能得出他將不法與罪責剝離的結論。他更多地傳承黑格爾的傳統，採用了“間接的不法概念”和“直接的不法概念”，並在違法的客觀性上尋找民事不法和刑事不法的差別所在。間接的不法表明，法的違反只有超越權利人的意志才能表現出來。法的違反的這種方式對於民事不法來說是確定的，因為民法秩序取決於私人的意志，制定法秩序之人的意志便是這裡的私人的意志。直接的不法則表明直接地違反了法律，不需要通過主觀的法的違反來表現。
黑爾希納進一步發展了黑格爾的專門術語，將客觀的不法從不客觀的不法中區分開來，不客觀的不法是有責的法的違反。因此，不能一概而論地割裂民事不法和刑事不法，因為客觀的不法“不僅僅屬於某一個法律生活領域。”如果黑爾希納僅將財產權利納入視野，則更多的是在民法和刑法領域進行劃分：上述情況都屬於民事不法，包括將財產權的要求作為內容無責的和有責的不法。在他的進一步的思考中，總是將不法問題與法律後果聯繫在一起。黑爾希納區分基於過錯產生的結果和那些“在過錯前就已經產生的結果，如果有無責的不法存在的話。”關鍵的問題是：如果在侵害財產權利情況下可以恢復合法狀態，作為建立被破壞的法律狀況手段的刑罰不能起作用，是什麼區分了民事不法與刑事不法呢？“如果有責的不法只是在某些情況         下受到處罰，在另外一些情況         下不受處罰，儘管通過處罰並不能使得行為不發生，對法益造成的損害也並不會因此而得到清償，還是會加以處罰；在另外一些情況         下同樣會加以處罰，比如通過賠償已經完全消除了損害，因此，無論是作為應當科處刑罰的過錯還是其他不應當科處刑罰的過錯，刑罰的目的一定是與賠償的目的不一樣的……。”他進一步得出結論認為，刑事不法多於對法益或者狀態的損害。
在造成不法狀態時，並不取決於責任承擔者的責任，因為，例如，為了恢復合法狀態只需要返還財物，在有責的違法狀態下，需要作出進一步的反應，以便對作為責任的意志作出反應。正因為如此，刑罰被解釋為“清償罪責、消除違法意志”。犯罪超越了侵害具體的利益本身，因為它侵害了法秩序，而民事不法侵害單純的財產權，是對他人的妨害。犯罪意志直接針對法律，因此，犯罪的本質與不法狀態的可產生性沒有聯繫。“一般的原因均存在於具體的犯罪行為之中，一個準則，一個源自於犯罪人的任意和他在實施犯罪過程中作為調整和控制其行為方式的與法律相矛盾的規範，存在於犯罪人以犯罪的方式破壞了法秩序中，以其任意替代法秩序，刑事不法的本質僅僅存在於其中。”
很明顯，黑爾希納從意誌中看到了在本質上構成不法的要素。不法要求“在所有情況下都存在違反法律的意欲。”然而，這種意志總是與違反法律的特定的對象——個人的財產權利或者法律相關。僅“在無責的認識錯誤結果中”，如果“意欲合法且主張合法，但實際違法”，方可以認為是無責的不法。
不法可以在反應需要中加以區分。在民事不法情況下恢復受到破壞的法律狀態足矣，而在刑事不法情況下會直接關注行為人的意志。因此，在黑爾希納的理論中，與民事不法不同的是，無責的刑事不法是不可想像的。只是有責的行為對民事不法和刑事不法具有意義。因此，不僅僅無責的行為本身，而且還有無責的不法，都被從犯罪概念中被排除出來。“犯罪是有責的行為。”
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Arndt         Sinn，德國奧斯納布呂克大學(Osnabrück         U)(哈！好像在台灣都沒聽過ㄝ....)刑法教授

ps.
演講題目：論區分不法與責任的意義
演講人：阿恩特·   辛恩（德國奧斯納布呂克法學院教授）Prof.      Arndt   Sinn

主持人：劉明祥（中國人民大學刑事法律科學研究中心執行主任）
時間：      2015   年10   月31   日（週六）   下午15:00   —   17:00
地點：      明德法學樓917   會議室
演講人簡介：阿恩特·   辛恩，1971   年10   月生，德國奧斯納布呂克大學法學院德國與歐洲刑法刑事訴訟法、國際刑法以及比較刑法教授，歐洲與國際刑法研究中心   (ZEIS   )   主任。

回覆

~.~ 在11/9/2015 4:04:40 PM的回覆：
這個議題個人覺得很重要ㄝ~~~

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repo
駱克信的說法   在2012/5/1   下午   06:39:45的回覆：
如果不要區分不法與罪責，這樣的問題是不是就會消失呢？
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Roxin的說法似乎相反，Roxin，構建刑法體系的思考，肆         雅各布斯的刑法構造之體系性理論，2.         批評：
按照(錯誤理論中得)罪責論的規則，若行為人不可避免的欠缺了不法意識，那麼就阻卻了罪責(德國刑法第17條)。這一規則也是必須以不法和罪責的區分為前提的。因為立法者認為，在這類案件中，行為人已經實現了刑法上的不法。(蔡桂生譯)

惟許玉秀認為   在2012/5/2   下午   08:15:23的回覆：
：.........但要分界社會侵害性，也必須以行為人避免可能性為判準，當行為人不認識構成犯罪事實是不可避免的，行為人即不具有(過失)不法，也就是完全不具有不法。.......認識是不法要素，意欲是罪責要素，不認識可以排除不法，........。
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當行為人不認識構成犯罪事實是不可避免的，行為人即不具有(過失)不法，也就是完全不具有不法。
顯然許玉秀認為不可避免的構成要件(事實)與禁止(法律)的不認識，排除了不法。
亦即違法性的錯誤，即禁止錯誤，可以排除不法。

帕夫尼克？   在2012/5/4   上午   02:23:59的回覆：
Pawlik，上一代人的最重要的教義學成就？---評刑法中不法和罪責的區分，其中：
在犯罪概念的統治之下，不法作為一種普遍的犯罪範疇，並沒有獨立於罪責的可能性。
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另，Jakobs的學生Lesch，犯罪的概念：機能性地修正的基本原則，其中：刑事不法就是刑法上罪責本身，罪責就是刑法上的不法。
(蔡桂生翻譯)

Puppe的觀點   在2012/5/4   上午   08:18:42的回覆：
Puppe，<論犯罪的構造>(陳毅堅譯)，其中：
儘管如此，在邏輯上和事實上對犯罪的錯誤描述當然也是存在的，也就是那些沒有正確再現犯罪的描述，人們還不無誤解地將之稱為犯罪的事理邏輯結構（sachlogische         Strukturen         desVerbrechens）。其中一個表述是：犯罪是一個符合構成要件的、違法的、且有責的行為。這個自從黑格爾學派以降便通行的犯罪定義，如今在幾乎所有的刑法教科書中還可以看到，當然Otto的教科書不是這樣界定。這種犯罪定義將犯罪描述為一個事物，就是行為，而且是表明了某些特性的行為，也就是符合構成要件的、違法的、有責的。違法性和有責性（罪責）體現為屬概念“行為”的種特徵。
事實是，罪責和違法性都是相對概念。違法性指涉的是滿足禁止規範、尤其是刑罰構成要件的案件事實，罪責指涉的則是法律侵犯。行為人並非實施了一個具有兩個相互獨立的特性的行為，其一為違法的，其二為有責的，而是他對法律侵犯有責任。構成要件符合性、違法性和有責性並非邏輯上並列的，而是邏輯上遞進的。因此，行為在犯罪構造中也沒有保證不法評價和罪責評價指向同一對象的機能，即所謂的聯結機能。因為罪責評價所指涉的事實上是“不法”。

回覆	~.~ 在11/9/2015 4:07:58 PM的回覆：喵喵刑法

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