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討論主題

客觀危險說：立場與方法的<辨證>

發表人

~.~ 　

發表日期

2/3/2016 12:10:58 PM

發表內容

貼在前頭
辯證法
（英語：dialectic，也譯作辯證術、辯證方法）是一種化解不同意見的辯論方法。在兩個或更多對一個主題持不同看法的人之間的對話，他們希望通過這種有充分理由的對話建立起對事物真理的認知。它討論著自古以來都是印度與歐洲哲學中心的問題。此詞彙應用於多種不同領域，包括哲學、自然科學與史學。

辯證法源自於古希臘的邏輯辯證過程，並因柏拉圖對蘇格拉底對話錄的記載而為人所熟知。蘇格拉底認為真理才是最重要的，惟有基於理性（類似於邏輯，而不是感情），才是說服別人與及發現真理的正確方法，並且，是一個人行為的決定性因素。他認為真理能夠在討論所使用的推理和邏輯中被發現。辯證法以問答進行，是關於對立統一、普遍聯繫和變化發展的哲學學說。源出希臘語「dialego」，意為談話、論戰的技藝，指一種邏輯論證的形式。現在用於包括思維、自然和歷史三個領域中的一種哲學進化的概念，也用來指和形上學相對立的一種世界觀和方法論。

各種不同形式的辯證推理在古印度和西方出現，渡過了漫漫歷史長河。其三種基本形式為：蘇格拉底反詰法，以黑格爾為代表的唯心辯證法和馬克思主義的唯物辯證法。其它還包括：印度教辯證法、佛教辯證法、中世紀辯證法、猶太教塔爾穆德辯證法，以及新教辯證法等。

要注意的是，辯證與辯論或雄辯不同，在辯論中，辯論者對自己的看法論點相當明確，並且以贏得辯論為目的。辯論者要麼駁倒他們的對手，證明他們自身推理的正確；要麼證明他們對手的推理的錯誤。因此，在辯論中需要有裁判或評判團來判定何方勝利；在雄辯中，演講者通過言語、修辭與感染力來說服聽眾，使他們相信演講者的理論。

詭辯者[來源請求][需要解釋]認為"才能"是最重要的，也是一個人一生行為的決定性因素。他們認為，在演說言辭中的藝術品質能夠表明一個人的才能高低。演說被認為是一種藝術形式，它通過精彩的演講來取悅並且感染聽眾。儘管如此，詭辯者仍然教導他們的學生要用各種方法來尋求才能，而不僅僅只是在演說中。蘇格拉底反對詭辯者，反對他們那「把雄辯當做一種藝術和有感染力的演說」的教導，因為這既不需要邏輯也不需要證明。

wiki
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冀洋，客觀危險說：立場與方法的辨證
目次
一、刑法客觀主義的推演：客觀危險說之濫觴、流變及問題
二、辨證之一：在事後預測行為時結果發生的概率
三、辨證之二：判斷資料與判斷基準分屬兩個階層
四、結語

http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=14722

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~.~ 在2/4/2016 12:34:42 PM的回覆：
關於<不能犯>，之前已經po出很多很多學者的說詞，如有興趣，或可參照！

在此，再次先po出蔡墩銘教授的論述：
一.刑法總論：其將不能發生犯罪之結果又無危險分成
   1.事實不能說
   2.法律不能說
   3.具體危險說
   4.抽象危險說
   5.主觀說
二.中國刑法精義
   1.事實不能說
   2.法律不能說
   3.危險說：
         a.具體危險說("客觀"危險說)
         b.抽象危險說("主觀"危險說)
   4.主觀說

*中國刑法精義是民國68年初版，其刑法總論是民國58年初版

另，開版所引文章其辨證的辨是分辨的辨(中醫的辨證)，不過一般的辯證法的辯是辯論的辯。
關於刑法學(刑法教義學)的辯證，是分辨的辨，還是辯論的辯(文字--->語言，在哲學方面有20世紀的英美語言分析哲學)，就看諸位是怎麼看待了！

回覆

~.~ 在2/4/2016 1:19:17 PM的回覆：
林山田老師的刑法通論關於此，其論述可分成：
舊版：其於註中(註39)說：
對於本法第26條但書又無危險之解釋，向來爭議不斷。近來學者有引用德國刑法之不能未遂之立法規定(德刑#23III)及學理，從行為人是否出於重大無知(Grober Unverstand)而著手之觀點來判斷危險之有無，藉以決定該但書之適用範圍，而非客觀上是否具有實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。例如......。詳見黃榮堅，刑法問題與利益思考，1995，125頁以下；蔡聖偉，...。)
惟危險係一客觀概念，若引用德國刑法第23條第3項之重大無知要素，以解釋本法第26條之但書規定，則在解釋上<似乎有些牽強>！
新版(十版)：新版於不能未遂或不能犯(新版標題，第4節)中，有論述到<三.無危險之不能未遂>，論述到：
近來學者有引用德國刑法之不能未遂之立法規定(德刑#23III)及學理，從行為人是否出於重大無知(aus Grobem Unverstand)而著手之觀點來判斷危險之有無，藉以決定該但書之適用範圍，而非客觀上是否具有實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。例如......。
若就明確劃分本法第26條不能未遂的適用範圍而言，源用德國法的出於重大無知，來解釋本法第26條規定的又無危險，<確實有其優點>，且亦可避免非出於重大無知的不能未遂與普通未遂之間的不合理的高度法律效果落差。
然而<危險>係一客觀概念，難以解釋為<行為人在主觀上非出於重大無知>，故在法條又無危險的文義可能範圍內，此一援用德國刑法明定的重大無知要素的解釋方法，業已超出刑法解釋方法上許可的解釋範圍，並使本法不能未遂的規定成為贅文，而有為立法意旨，故不可採。.................

回覆	~.~ 在2/4/2016 1:26:02 PM的回覆：我個人目前的想法是：重大無知說(雖)判斷明確，但是否<過度限縮>又無危險的適用範圍？(幾年前即在yahoo部落格言及，當時林山田教授得通論十版尚未出版) 當然，<不能犯的可罰性>是另一重大問題，而這兩者關係密切，但需要注意邏輯(階層)關係。(不能本末倒置，要先釐清的就是不能犯究竟該不該罰，頂多免除其刑。)

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~.~ 在2/5/2016 1:55:22 AM的回覆：
結果與危險並非是兩回事，事實上是同一回事，只是刑法有些處罰到危險犯(抽象危險犯，具體危險犯，甚至是抽象具體危險犯)，
有些處罰到未遂犯，

有些是僅處罰既遂犯，

行為，不能發生結果，是否還需要再考量到危險？之所以處罰危險，就是要在實害(實害相對於危險)發生前就加以預防(連危險都不能存在)

依林山田老師後來在十版(？)中將不能未遂區分成無危險的不能未遂而加以論述，顯然問題點是出在<有危險的不能未遂>(這也是費爾巴哈時代就將不能犯區分成絕對不能與相對不能>(但林山田老師認為這種區分會遭遇困難：究竟某些情況是絕對或相對？例如當事人不在家)

所以
這裡的危險(所謂的又無危險)，究竟是什麼東西呢？

是機率(概率)的問題嗎？例如當事人剛好不在家；伸進剛好沒有東西的口袋

但事前的將黃金掉包呢？

顯然會遭遇的狀況不少。

回覆

~.~ 在2/5/2016 2:12:10 AM的回覆：
各種學說   在2011/2/2   下午   11:13:45的回覆：
1.具體危險說(客觀危險說)
2.抽象危險說(主觀危險說)
3.重大無知說
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似乎有些把障礙未遂誤以為了不能未遂，可是重大無知說似乎又過度限縮不能犯的範圍。

這一部分似乎未見學者有更精闢的見解。

例如偶然不在家與調包   在2011/2/3   上午   12:02:26的回覆：
1.偶然不在家：槍手朝屋內開槍，此是障礙未遂無疑
2.事先調包：將黃金事先掉包成石頭，我也覺得應該是不能未遂(但就不知道偷石頭算不算也是竊盜？)

而且我也覺得不能犯怎麼會是「不罰」(過時的客觀理論？)？最多是「免除其刑」吧？！(舊法是規定減輕或免除其刑)

可是   在2011/2/3   上午   12:17:18的回覆：
我不知道為什麼林山田老師在反駁重大無知說時要用危險是一客觀概念？

不是有主觀危險這種東西嗎？

而且林山田老師又說：..........從行為人是否出重大無知來判斷危險之有無.........，而非客觀上是否具有實現構成要件之可能性來判斷危險之有無。............

照他的講法，似乎認為不能發生犯罪之結果=無危險，那法條所謂的又無危險不是贅文？

依林山田老師   在2011/2/3   下午   02:33:49的回覆：
奇書上似乎是將主張重大無知說的分成：
1.出於重大無知之不能未遂
2.非出於重大無知之不能未遂

而只有出於重大無知之不能未遂才能是用不能犯的規定(不罰)，至於非出於重大無知之不能未遂在處斷上等同於普通未遂。(但未見說理)

在林山田老師的書中，其舉的19年上1335判例(被害人早已外出)似乎其認為本案例應屬普通未遂。
至於另一判例(19年非35)(誤料土為鴉片)，其認為應屬客體不能之不能未遂(似乎等同於誤糖為砒霜)此種案例的最大關鍵點在於有無危險。
林鈺雄因採重大無知說，故誤糖為砒霜，誤料土為煙土均屬普通未遂(不知道是否為非出於重大無知之不能未遂)(林鈺雄書上將是先將黃金調包的案例亦說是普通未遂，因其認為仍有危險)

偶然不在家如果換成是事先得知而早早離開家躲避這樣不知算不算是不能未遂

封費爾巴哈   在2011/2/3   下午   03:45:23的回覆：
偶然不在家如果換成是事先得知而早早離開家躲避這樣不知算不算是不能未遂？
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不知道這是不是就是林山田書上的：封費爾巴哈所提出的折衷主張，為當時各界所接受，而將不能未遂區分為無罪之絕對不能未遂與可罰之相對不能未遂。.............
林山田老師又說：惟此等畫分，並無可行性，例如行為客體雖然存在，但只是與行為人ㄓ期待有所出入而不再犯罪現場，究為絕對不能抑為相對不能，則難有定論。

又將不能未遂區分為無罪之絕對不能未遂與可罰之相對不能未遂，不知道跟採重大無知說的有無之間的關聯。看起來好像重大無知說係(無罪之)絕對不能？

但是在黃榮堅採重大無知說(林鈺雄口中的國內有力學說)時，我國關於不能未遂並非不罰，而是減輕或免除其刑，這跟封費爾巴哈所謂的無罪之絕對不能似乎有所扞格。

惟今日我國改採不罰，則採重大無知說似乎更站得住腳，但仍必須處理相對不能(我稱為偶然不能)的問題，更何況不能未遂的可罰性早被證明，我國今日採的客觀理論林山田說是過時的。那麼重大無知說也似乎並非絕對沒有問題。

核心問題似乎是：誤糖有毒跟誤糖為砒霜整體觀之，究竟有何不同？畢竟如果行為人沒有誤糖為砒霜，而是直接拿砒霜毒殺，刑法本來就會處理，而客觀上都是拿糖殺人，主觀上也都是法敵對，難不成區分的實益在於對於他人的震攝

謝瑞智的版本   在2011/2/10   上午   01:08:00的回覆：
無意間翻到謝瑞智的版本，看到其關於不能未遂(與普通未遂的區別)不知可不可以說驚為天人？其將又無危險的危險分成：
1.主觀說
                  一純主觀說(基本上不承認不能犯的存在，但仍將迷信犯排除於普通未遂犯之範圍)
                  二抽象的危險說(又稱為主觀的客觀說或計畫性危險說：逾越射程之外開槍殺人，誤將砂糖為毒藥而殺人均為普通未遂，自信符水能殺人則為不能犯<似乎同於重大無知說>)

2.客觀說
                  一具體危險說(以行為人「行為時」判斷而非行為後，對無孕婦女之墮胎，不知友人已將子彈取出雖為目的之絕對不能與手段之絕對不能，但均為普通未遂，因為行為時有具體危險存在；但像逾越射程以外之人開槍<相對不能>(？)，或符咒殺人<絕對不能>，因無具體危險，故為不能犯)
                  二客觀危險性說(「行為後」判斷有無危險<封費爾巴哈主張>)
     (1)絕對不能(無客觀危險，故為不能犯)
a目的之絕對不能(如對未懷孕之婦女墮胎)
b手段之絕對不能(如無以砂糖為毒藥殺人)
     (2)相對不能(有客觀危險，故為普通未遂犯)
a目的之相對不能(竊盜金庫但空無一物)
b手段之相對不能(火藥爆破橋梁，但火藥量不足)
                  三修正的客觀說
              (1)
              (2)

封李斯特的   在2011/2/10   下午   12:46:48的回覆：
封李斯特說「早在」羅馬法學家那裡(例如Neratius)不能犯未遂的處罰問題，儘管他只涉及少數應處罰的行為，就屬於頗有爭的問題之一。...........在19世紀，費爾巴哈(1808年教科書第四版)冷靜地提出該問題，其後關於不能犯未遂處罰問題的爭論又變的熱烈起來。..................

史特拉騰偉特說   在2011/2/10   下午   05:56:45的回覆：
史特拉騰偉特(Stratenwerth)說：從未遂在客觀上必須是危險的的要求出發，費爾巴哈推斷說：用想像的毒藥或者殺死一具屍體都沒有違法。這種絕對不可能造成結果的未遂，被以前的理論稱為是絕對不能犯。該觀點認為，絕對不能犯未遂與相對不能犯，只是因為偶然(嘿！偶然這個字眼有出現喔！)而失敗的未遂(比如受害人偶然將已經下毒的飲料打翻)不同，後者被視為應受處罰。儘管進行多種嘗試，也不能令人信服地將這兩種不能犯加以區別，比如向偶然穿上了防彈服的人開槍，或者用偶然未上膛的武器開槍，是絕對不能還是相對不能？因此，一百多年前就已逐漸將這種差異規定在第23條第3款裡，該條所提到的，是根本不可能完成犯罪的未遂。

ps:史特拉騰偉特在此的大綱：
(三)未遂犯的可罰性
         1.一般規定
         2.正常的量刑範圍
         3.因為嚴重無知而未遂
         4.主體不能犯

許玉秀的   在2011/2/11   下午   12:18:06的回覆：
許玉秀的「不能未遂與接續犯」一文，其說：
.......在許多文獻上仍然充斥主體不能，客體不能，方法不能，抽象危險說，具體危險說，主觀說或客觀說種種無用的區別標準。(林山田，高仰止，王振興)(其實還有：蔡墩銘，謝瑞智等)(而且，林山田書上的主體不能，客體不能，方法不能也不是甚麼區別標準，因為那根本不是標準，只是現象。這恐怕是許玉秀自己的誤會)

許玉秀於下段提出自己的看法，可能是所謂的「修正的客觀說」(謝瑞智書上的，但許玉秀自己避免用這樣的標準)(這種修正的客觀說「印象中「好像跟黃榮堅的重大無知說類似，但許有提到所謂的「科學知識」，跟黃榮堅的重大無知說許似乎仍有所區隔)

許在下下段提到重大無知說，但許不置可否，但又於下下下段採用重大無知說來解釋來對於誤持玩具槍的殺人行為認定是普通未遂。

蘇俊雄與韓忠謨的   在2011/2/13   下午   03:53:21的回覆：
即使許玉秀說在許多文獻上仍然充斥.........抽象危險說，具體危險說，主觀說或客觀說種種「無用的區別標準」，但是其實她自己也仍是無法脫離這種種說的框框，只是她避免使用他的見解是甚麼甚麼說而已(不知道是否其實他根本也是採重大無知說，但在文章中的論述是先講自己的見解，該見解無重大無知的字眼，但在其後又說有學者如何如何...............更在後來舉的誤玩具槍為真槍而殺人裡直接提到重大無知。)

所以無論如何的無用，我們仍是在抽象危險說與具體危險說的框框裡再來玩吧！

蘇俊雄：
如果不能完成犯罪事實彈具有客觀具體危險性者，即為一般未遂；而若不能完成犯罪之事實，且無客觀具體危險性者，但是仍具有一般抽象危險性者，則屬不能未遂。至於行為人雖有犯意，但是其行為事實並無抽象危險者，則屬「絕對不能」或「幻覺犯」，而為刑法所不罰。
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顯然蘇俊雄對於法條中的又無危險的危險採具體危險說，如果無具體危險(而仍有抽象危險)，則為不能未遂，(依舊法)減輕或免除其刑；如果無抽象危險，則為絕對不能或幻覺犯，不罰。(但不知道蘇俊雄舉甚麼例子)

韓忠謨：
凡已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀危險，而其不能完成犯罪由於外部之障礙時，皆得謂之普通未遂，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，至根本不能完成犯罪者，則為不能未遂，應從輕處罰。.......至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，則因欠缺犯罪事實之認識，影響於故意之成立，則不屬於不能未遂之例矣。
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顯然韓忠謨跟蘇俊雄一樣，係採具體危險說。(但不知韓是舉甚麼例子)

而且從韓蘇，似乎其將危險分成抽象危險與主觀危險，且有層升關係。

又韓忠謨說至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，這跟他的學生黃榮堅的講法一樣。(但是韓的講法跟我們所認知的迷信二字似乎不同)

韓忠謨與其學生黃榮堅   在2011/2/13   下午   04:20:30的回覆：
又韓忠謨說至於行為人實施某項行為，並抽象危險而亦無之，例如迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為「迷信犯」，這跟他的學生黃榮堅的講法一樣。(但是韓的講法跟我們所認知的迷信二字似乎不同)
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黃榮堅是這麼說的：
如果喝菊花茶墮胎可以是不能未遂，為什麼念符咒殺人不可是不能未遂呢？如果念符咒殺人是迷信犯，為什麼喝菊花茶墮胎就不是迷信犯？

這好像是受到他的老師韓忠謨的影響(韓忠謨直接說迷信砂糖可以殺人而以之與人服食者，學理上稱為迷信犯，但是韓忠謨是認為這種情形是「並抽象危險而亦無之」，影響故意的成立，非屬不能未遂。)

而且黃榮間這樣問，那他應該先告訴我們他定義的迷信犯是甚麼，畢竟他的理解跟我們認知的迷信似乎有所不同(就不知道有沒有區別實益了！)

大塚仁的   在2011/2/14   上午   01:20:26的回覆：
大塚仁關於不能犯與未遂犯的區別標準之體系：
1.絕對的不能，相對的不能說：這是自費爾巴哈以來的學說(舊客觀說)
2.主觀說：由布利(他是誰？)主張，並為德國判例所採(RG1452         usw.)
3.抽象的危險說(主觀的危險說)
4.具體的危險說(客觀的危險說)：李斯特的主張(新客觀說)
5.客觀的危險說(日本學者的自己說，中山、曾根、前田、村景敏邦、山口厚)

大塚仁講解得滿詳細的，德國日本文獻很多，這種種說好像也不是像許玉秀所說的那樣，是無用的區別標準，仍有一定的價值。

英美法系的區分標準   在2011/2/14   上午   01:49:45的回覆：
美國：
1.法律不能：可以作為免罪(這是甚麼東東？免刑？)的辯護理由。
2.事實不能：視為普通未遂，不可以進行免罪辯護。
(跟蔡敦銘教授同樣的分類？)
香港對於事實不能又分成：
1.相對的客觀的不能(毒藥劑量不夠)：未遂
2.絕對的客觀的不能：不構成犯罪
但：口袋空無一物是絕對還是相對？，判例有相左。

美國模範刑法典沒有採取此一分類，除了特殊情況(重大無知？)多數不能情形不能作為免罪辯護理由。

褚劍鴻與陳樸生的   在2011/2/14   下午   01:49:54的回覆：
褚劍鴻關於不能未遂與普通未遂的區別(標準)：
一         客觀說
         1.絕對不能說與相對不能說
                  (1)以行為之客體不能
              a         行為客體的絕對不能
              b         行為客體的相對不能
                  (2)以行為手段不能
              a         行為手段的絕對不能
              b         行為手段的相對不能

         2.法律上不能說
         3.事實上不能說
         4.具體危險說
         5.絕對的危險說
         6.抽象危險說

二         主觀說
三         折衷說

陳樸生：所不同者，在於危險性之有無。惟如何判斷其危險性之有無，學說不一，有
1.客觀危險說(絕對不能，相對不能)
2.具體的危險說
3.抽象的危險說
4.純主觀說(不能未遂=普通未遂)

許玉秀在談迷信犯時   在2011/2/14   下午   05:48:02的回覆：
說：至於迷信犯這種未遂，則是依當前社會所擁有的科學知識，無法確定某種行為能否產生社會所不能容許的風險，這種行為和結果之間的因果關係不是不存在，而是無法證實。
--------------
看起來好像許玉秀是認為迷信犯的行為和結果(？甚麼結果？念符咒殺人的結果？嬰靈？四面佛？)之間的因果關係是存在的，只是無法證實？！

還是許玉秀是不是應該先告訴我們他對於迷信犯的行為到底會不會造成結果她的看法為何？不然從他的文字解讀，似乎是她認為迷信犯是會造成結果的(可能)，只是無法用現今的科學知識儀器實驗等來證明而已。

許玉秀在論及不能未遂時，引進了法所不能容許的風險應該有助於釐清法條中的何謂又無危險。但事實上，不管是客觀危險說，具體危險說，甚至是抽象危險說，甚至是印象說等，似乎也沒有脫離該等範疇。

ps：郭君勳
1.客觀危險說
2.具體危險說
3.抽象危險說(主觀危險說)
4.純主觀說

ps2：截至目前為止，個人看到論述較為詳實的，應為大塚

儲槐植的   在2011/2/15   下午   05:53:37的回覆：
美國模範刑法典沒有採取此一分類，除了特殊情況(重大無知？)多數不能情形不能作為免罪辯護理由。
-------------
儲槐植書上舉的特殊情況是迷信犯：用咒語把保險箱打開。不過如果依照黃榮堅的「不能未遂可以是迷信犯，迷信犯可以是不能未遂」的說法，那麼所謂的特殊情形意指重大無知似乎無不可。

儲槐植又說：美國的法律不能(不知道美國的法律不能是不是指主體不能？儲書上舉的是賄絡陪審員但其無該等身分)與事實不能也遇到適用的困難(跟封費爾巴哈的絕對不能與相對不能在被害人剛好不在家的例子中一樣遇到認定的困難)。

約書亞德雷斯勒的   在2011/2/16   下午   03:47:29的回覆：
約書亞德雷斯勒(Joshua         Dressler，Frank         R.         Strong         Chair         in         Law         美國俄亥俄州立大學)說：(在論及美國對於不能犯分類成法律不能與事實不能時)但是，當人們從最基本的規則再到特定的案件，就可以發現法律變得越來越複雜。有多少法院的意見書還有學者發表的文章，書籍都是圖解釋清楚這兩種不能犯的區別，最後都「徒勞無功」。也許，普通法中的不能犯未遂是刑法中「最令人困惑」的問題。

法國有學說   在2011/2/17   上午   10:53:27的回覆：
法國有學說跟英美一樣，將不能未遂分成法律不能與事實不能。(法國刑法學受到封費爾巴哈將不能未遂分成絕對不能與相對不能的影響：Stefani-Levasseur-Bouloe)

孫國祥的   在2011/2/18   上午   03:21:55的回覆：
孫國祥的刑法基本問題，覺得他講得滿中肯的(其跟黃榮堅一樣，認為迷信犯(孫稱為愚昧犯)包括迷信與重大無知(極端的愚昧無知)

孫說從外國立法例，對於不能犯未遂有三：
1.不能犯都是犯罪未遂：羅馬尼亞刑法典第20條第2款
2.不能犯未遂不予處罰：義大利刑法典第49條第2款
3.不能犯未遂得減免處罰：德國刑法典第23條第3款

孫主張1.

孫又說中國唐律賊盜律處罰愚昧犯，古羅馬12銅表法對施魔法殺人處死刑。現代社會對於愚昧犯一般不處罰或免除處罰。德國刑法典23條，瑞士聯邦刑法典23條，甚至美國模範刑法典。

孫認為從主客觀統一原則出發，不應該處罰愚昧犯。

另一個世界的牽掛   在2011/2/22   上午   01:55:29的回覆：
孫國祥論及尹伊君的文字，或許值得思考：
針對通說(指中國學者對於不能犯採主觀理論)更激烈的批評認為：舉個例子，你有殺人的念頭，結果錯把白糖當獨要放進他的碗裡，這當然對他毫髮未損，他也完全可能毫無察覺。即使你只實施過一次這樣的行為，即使白糖決不可能殺死一個人，按照這種理論，你也已經構成了殺人罪。顯然，這是一個在現實中永遠無法證明的理論。因為只要你真的放了毒藥，你就構成了殺人罪。否則，你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡，即使在他吃後你露出猙獰的笑容，乃至說出惡毒的咒語，又怎麼能證明你就是有殺人念頭呢？頂多把你當精神病罷了。這種定罪的理論至今還寫在我們刑法學的教科書中。我不知道這樣教條的，工具性的理論是從哪個國家抄來的。(陳興良主編，刑事法評論)
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         不過，文中所謂你就是三番五次地把白糖當毒藥放進別人的碗裡.......云云，記憶中有德國學者說處罰此等未遂就是預防下次真把毒要當毒藥。

覆理論與證明不同   在2011/2/22   下午   02:02:39的回覆：
這種定罪的理論至今還寫在我們刑法學的教科書中。我不知道這樣教條的，工具性的理論是從哪個國家抄來的。(陳興良主編，刑事法評論)
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刑法理論預設的前提，當是以客觀存在之事實為論述之基礎，能否證明是另一個層面的問題，雖然有些設例只存在單純論理之學理或邏輯思辨，現實社會中實難以想像。通說或實務甚或少數之有力說，其實都有道理，出發點不一樣而已。實務基於立法理由法益侵害之保護觀點以及刑法之謙抑思想，採客觀未遂理論；通說不論係採主、客觀混合理論或重大無知說，也是認為行為人主觀之惡性不能完全視而不見；至於體系之定位有認為於構成要件即不該當而不成立犯罪；有認為已成立犯罪只是阻卻刑罰而已。
如果三番兩次誤把糖當成是毒藥，請注意，行為人不是以為糖可以毒死人之重大無知，而是把糖當成是毒藥，如同行為人以為自己拿的是真槍，實際上是一把很像真槍的道具槍，如果真是三番兩次的拿錯，而認為精神有問題，那是責任層次的問題，與不能犯應不可混為一談。

迷信犯有沒有危險？   在2011/2/24   下午   01:10:50的回覆：
還記得王美心將符咒塞入系上同事辦公室嗎？對方有提告。
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似乎所有教科書都將迷信犯與不能未遂作區隔，而在談完不能未遂後以類似該念(包括妄想犯)接著討論。

可是如果從有無危險的角度來思考，為什麼迷信犯不能是有危險？

我看電影甚麼降頭也是很恐怖，當談論不能未遂時提到甚麼：
1.行為時判斷
2.行為後判斷
3.從行為人的認知         與
4.一般人的認知(有謂專家的認知觀察，好像跟猥褻此一規範性構成要件要素一樣)

來認定有無危險(當然前提必定是行為不能發生結果<此之不能是自始當然確定不能>，但請不要再跟我說甚麼普通未遂事後觀察也是不能這種話，除非至此還不懂到底甚麼事不能未遂)

甚麼是危險？讓人感到不安是不是也是一種危險？

至少談到現在，似乎仍未進入有無危險的堂奧。

回覆

~.~ 在2/5/2016 3:14:09 AM的回覆：
謝瑞智的版本         在2011/2/10         上午         01:08:00的回覆：
無意間翻到謝瑞智的版本，看到其關於不能未遂(與普通未遂的區別)不知可不可以說驚為天人？其將又無危險的危險分成：
1.主觀說
          一純主觀說(基本上不承認不能犯的存在，但仍將迷信犯排除於普通未遂犯之範圍)
          二抽象的危險說(又稱為主觀的客觀說或計畫性危險說：逾越射程之外開槍殺人，誤將砂糖為毒藥而殺人均為普通未遂，自信符水能殺人則為不能犯<似乎同於重大無知說>)

2.客觀說
          一具體危險說(以行為人「行為時」判斷而非行為後，對無孕婦女之墮胎，不知友人已將子彈取出雖為目的之絕對不能與手段之絕對不能，但均為普通未遂，因為行為時有具體危險存在；但像逾越射程以外之人開槍<相對不能>(？)，或符咒殺人<絕對不能>，因無具體危險，故為不能犯)
          二客觀危險性說(「行為後」判斷有無危險<封費爾巴哈主張>)
               (1)絕對不能(無客觀危險，故為不能犯)
   a目的之絕對不能(如對未懷孕之婦女墮胎)
   b手段之絕對不能(如無以砂糖為毒藥殺人)
               (2)相對不能(有客觀危險，故為普通未遂犯)
   a目的之相對不能(竊盜金庫但空無一物)
   b手段之相對不能(火藥爆破橋梁，但火藥量不足)
          三修正的客觀說
                    (1)
                    (2)

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謝瑞智的分類最清楚

主觀說
客觀說

主觀說：
1.
2.

客觀說：
1.
2.
3.

但所舉的例子似乎仍有問題，例如：向逾越射程以外之人開槍<相對不能>，或符咒殺人<絕對不能>，因無具體危險，故為不能犯)

不過，仍非常有實益，亦即：關於又無危險的<範圍>，從小到大分別為：
純主觀說<抽象危險說<具體危險說(包括絕對不能與相對不能)<客觀危險性說(僅有絕對不能)

*修正的客觀說(科學)

回覆

~.~ 在2/13/2016 8:59:58 AM的回覆：
駱克信Roxin關於不能未遂的論述體系：
第九章   未遂理論
第29節   未遂
   五   不能未遂與臆想犯罪
      (一)不能未遂的表現形式
            1.對不能<對象>的未遂
            2.使用不能<工具>的未遂
            3.使用不能<手段>對不能對象的未遂
            4.不能主體的未遂
               (1)無爭議的領域
               (2)有爭議的領域
      (二)出於嚴重無知的未遂
      (三)迷信未遂
      (四)不作為未遂的不能
      (五)區分不能未遂與臆想犯罪
            1.簡單的基本思想與困難的邊緣範圍
            2.無爭議的領域
            3.有爭議的領域

   王世洲翻譯

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