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討論主題

請教高手提出指正

發表人

weng 　

發表日期

2/15/2016 12:57:17 PM

發表內容

舊案新解，以下不甚成熟之看法，請教法律高手提出指正與見解:
陳水扁前總統時期所涉犯之南港展覽館案，因當時總統夫人吳淑珍透過時任內政部長余政憲洩密給廠商力拓公司讓其獲得工程標案，並進而行賄吳淑珍及七位評審委員。
此案吳淑珍因共同非公務員與公務員犯對於主管事務圖利罪，違反貪汙治罪條例第被處以有期徒刑9年，併科2千萬罰金。但余政憲則因為收受賄賂，洩密等罪被判刑2年，但因偵查中自白，且供出吳淑珍主導犯罪等案情，而得以處緩刑5年。
最高法院103台上2103判決：
「被告余政憲、洪重信以洩漏上開秘密之方式，使力拓公司因而獲得對於其他有意參與投標廠商形成不公平競爭重要資訊之無形利益，…。又被告洪重信及共犯吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶等人雖不具公務員身分，惟其等與具公務員身分之被告余政憲間，既具有共同圖利力拓公司之犯意（洩密部分，余政憲、洪重信為直接故意；圖利部分，余政憲、洪重信為間接故意。而吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶就洩密、圖利部分則均出於直接故意，仍可成立共同正犯），堪認其等間具有「合同平行性」之犯意聯絡與行為分擔，並朝同一目的，即共同洩露應秘密消息、文書及圖利力拓公司，而認被告余政憲、洪重信與共犯吳淑珍、蔡銘哲、郭銓慶間，對於上揭洩密、圖利犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為其所憑之。」

以下本人有些疑問請教有識者之高見：
問題一、
刑法或其特別法（貪汙治罪條例）有關圖利罪之構成要件均須有因而獲得利益者之要件，然本件南港展覽館案中，既然余政憲根據歷審判決中其並未收受不當利得，如何可能成立刑法131條或者貪汙治罪條例第4至6條之圖利罪呢?
問題二、
根據前述推演邏輯成立前提下，吳淑珍等作為圖利罪之共同正犯，乃根據刑法第31條第一項之擬制共同正犯將吳淑珍等列為圖利罪之共同正犯，然倘若作為具有公務員身分的余政憲不成立圖利罪的情況下，則是否吳淑珍之擬制共同正犯就沒有成立之正當性?
問題三、
另種可能是，歷審法院肯認吳淑珍亦具有對於公權力之「實質影響力」，而認為吳淑珍應該也該當刑法上之公務員，則對此吾人會有一個疑義，即是法院所創設之「實質影響力」恐有違反法律明確性之重大弊端。試想，總統具有實質影響力，乃因其可任命行政院長，此還尚有其合理性（雖然在罪刑法定原則上其實仍甚有爭議），但對於總統夫人也論以其具有「實質影響力」，這樣已經是進一步的擴張解釋，雖然依常情而言，可以理解，但恐有對於刑法最後處罰性之疑義。

回覆

~.~ 在2/15/2016 2:34:06 PM的回覆：
問題一、
刑法或其特別法（貪汙治罪條例）有關圖利罪之構成要件均須有因而獲得利益者之要件，然本件南港展覽館案中，既然余政憲根據歷審判決中其並未收受不當利得，如何可能成立刑法131條或者貪汙治罪條例第4至6條之圖利罪呢?

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刑法的圖利罪，不是除了圖自己還有圖<他人>之利嗎？
(刑法第131條公務員圖利罪：「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。」)

最高法院92年台上字第776號刑事判決：「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於85年10月23日、90年11月7日歷經兩次修正，其中最後一次修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第2條第1項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。」

問題二、
根據前述推演邏輯成立前提下，吳淑珍等作為圖利罪之共同正犯，乃根據刑法第31條第一項之擬制共同正犯將吳淑珍等列為圖利罪之共同正犯，然倘若作為具有公務員身分的余政憲不成立圖利罪的情況下，則是否吳淑珍之擬制共同正犯就沒有成立之正當性?
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回覆	~.~ 在2/15/2016 2:45:49 PM的回覆：你的問題二，倒讓我想起林山田老師在其通論的論述： ch.11犯罪參與論第七節特別犯的參與問題二純正特別犯的犯罪參與問題 (二)通說與立法上的缺失三不純正特別犯的犯罪參與問題 (二)通說與立法上的缺失還滿好玩的！

回覆	weng 在2/15/2016 3:32:58 PM的回覆：謝謝先進賜正，的確還有圖他人之利，並因而實現者也可以成立圖利罪。若余政憲之圖利罪成立，吳淑珍作為擬制正犯之部分，依法當然成立就沒問題。當然學說有不同意見，對於擬制共同正犯並不認同，而僅認同共犯之成立，此乃固有之爭議問題囉。

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