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有關一試刑事法第35題，請教老師及版上先進。

發表人

小小法制　

發表日期

8/9/2016 11:01:23 PM

發表內容

刑事法第35題略以：檢察官起訴甲脅迫使人施用毒品罪，第一審法院審理結果，認為僅成立轉讓毒品罪，爰變更檢察官之起訴法條論以轉讓毒品罪，但未向甲諭知變更起訴法條（亦即未踐行罪名變更告知義務）。案經檢察官上訴二審，第二審法院在向甲踐行變更罪名之告知後，認為甲確係犯轉讓毒品罪，第二審法院應如何處理？

公布答案是B：第一審認事、用法及量刑俱無不當或違法，上訴為無理由，駁回上訴。

個人的疑問是，第一審法院明明違反刑訴第95條呀？為何答案是用法無不當或違法呢？
且依87台上4140決：法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行刑事訴訟法第九十五條第後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有而同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論 (護) 等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。

依上開實務見解，很明顯第一審法院之判決違法。正確的答案應該是，第二審法院應撤銷第一審法院判決，自為判決。但選項中並沒有這個答案。故這一題似應送分。

以上請教老師及各位先進。

回覆	路人在8/10/2016 6:04:28 AM的回覆：我也跟開版想的一樣,不過就是沒這選項,也沒選b就是了.

回覆	不求甚解在8/10/2016 12:47:58 PM的回覆：在事務所工作三年，這題曾在實務上碰過，我向老闆提問，老闆都說這題國家考試不會考，我就沒多問了。但我作答確實寫B，和考選部公布答案一致。所以律師也非全部都懂

回覆	路人在8/10/2016 2:25:39 PM的回覆：有朋友在實務工作,第95條在實務上只是具形式,這條的一堆問題都是學者搞出來的,實務上沒這麼在乎就是了,不過美國實務就很在乎. 類似違法扣押的犯罪事證,實務怎麼可能都排除!但是考試還得寫排除說呀.

回覆	奧斯汀在8/10/2016 4:45:55 PM的回覆：依實務見解，單一案件一部減縮或一部擴張並無變更起訴法條之適用，所以一審未諭知變更起訴法條並無違誤。

回覆	mike 在8/11/2016 11:59:26 AM的回覆：縱認第一審審判長有上訴意旨所指未適時告知罪名之瑕疵，亦已因第二審之依法踐行而治癒，上訴意旨關於此部分之指摘自非適法之上訴第三審之理由(100台上1577)。

回覆	mike 在8/11/2016 5:11:42 PM的回覆：承上，主要係因目前我國二審係採覆審制，程序上之瑕疵，業因二審重覆第一審之審判程序，而獲補正治癒！

回覆	奧斯汀在8/11/2016 6:29:13 PM的回覆：依實務見解似並非當然治癒程序上瑕疵，尚要求就變更後罪名為實質調查並給予辯明機會。

回覆	~.~ 在8/12/2016 12:40:45 AM的回覆：就我個人認知，所謂認事用法是指認定事實而後適用法律，這應該是指實體法部分，量刑亦同。至於訴訟程序的開啟與進行，涉及刑事程序的部分，應該無關認事用法與量刑。至於開版所引判決，其謂：，剝奪其正當法律程序之保障，<而於判決顯然有影響>，自應認該判決為違背法令，非僅訴訟程序違法而已。第二審法院顯然認為於判決顯然無影響(包括認事，用法，量刑)所以以無理由判決駁回！至於第一審未踐行告知程序有無違法，我不知道，sorry~~~ 以上！有錯請指正。

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