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討論主題

刑法問題

發表人

1234 　

發表日期

4/24/2019 8:29:35 PM

發表內容

想問一下：

刑法中的適性犯和抽象危險犯差別在哪裡呢？？？？？

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Re 在4/25/2019 1:17:06 PM的回覆：
《法操》年終論壇：最高法院統一食安見解，是否管太多？
https://www.follaw.tw/f-comment/f07/11141/?fbclid=IwAR06qj-_ct6Gw9xMsaiFPCxB11xXAQrdsqEP0ZQCh2Pfl3Eq9awYHg7DGaw

李茂生：
(抽象危險犯)是立法擬制的危險，在日本中，是可以由行為人舉反證來證明無危險，而在德國中，是採用限制行為類型，只有在有危險行為類型的情形下，才能認定有罪，也就是一般常聽到的「適性犯」概念....。

按：顯然李茂生是認為適性犯是抽象危險犯(的一種)

另請參閱許玉秀，無用的抽象具體危險犯

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Re 在4/25/2019 1:49:07 PM的回覆：
ps.至於其"差別"，或許是：

最高法院一○五年度第十八次刑事庭會議決議
會議日期
105/11/22
討論事項：
一○五年刑議字第二號提案
院長提議：
食品安全衛生管理法第四十九條第一項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」罪，其成立與否之判斷，是否祇須行為人之作為，符合該項規定之構成要件，即已該當？抑或仍須以行為本身之一般情況或一般的社會生活經驗為根據，判斷該行為應存在危害國民健康之抽象危險，始克當之？有下列二種見解：
甲說：
有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。
一、本條項於民國一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致
危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。
依立法院該次修法說明：「業者有本法第十五條第一項第七
款、第十款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『
致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法
之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，
以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法第十五條第一
項第七款所定「攙偽或假冒」行為或第十款之「添加未經中
央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為
是否確有致生危害人體健康之危險存在。
二、綜合立法院一○二年五月間，審查食品衛生管理法（嗣於一
○三年二月五日修正公布名稱為食品安全衛生管理法）修正
草案委員會就本條文之修正動議說明：「…因為食品案件之
舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；…爰提案修正
食品衛生管理法第四十九條，增設危險犯之形態，俾規範完
整。」及一○三年二月五日修正公布提高本罪刑度之立法理
由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟
取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材
，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。
二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消
費權益。…」、一○三年十二月十日修正公布提高同條第一
項至第四項刑度，並於該條第一項後段增訂情節輕微者，處
以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁
多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，
似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為
宜，以符合罪刑相當原則。四、…原條文第一項為抽象危險
犯，第二項為實害犯…」，足認本罪之修正係為維護國人健
康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未
經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，法
院毋庸為實質判斷。
乙說：
有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物
」之行為，仍須實質判斷行為有無存在抽象危險。
修正後本條既屬抽象危險犯規定，而抽象危險是立法上推定
之危險，則對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，若行為時
確定排除法律預設之抽象危險存在，因無危險即不具刑罰正
當性，自不成罪，是有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主
管機關許可之添加物」之行為，仍須實質判斷該行為是否存
在危害國民健康之抽象危險。
以上二說，以何說為當？請公決。
決定：採甲說。

按：很顯然的。我國關於抽象危險犯的觀念仍停留在：立法擬制的危險(能不能舉反證？)
日本，依李茂生，可反證推翻(證明無危險)！
德國，依李茂生，限制行為類型，只有在有危險行為類型的情形下，才能認定有罪(適性犯)。

回覆	Re 在4/25/2019 2:09:06 PM的回覆： ps.2 早年張麗卿是反對可以舉反證推翻的，她曾說過：不能安全駕駛這個危險狀態既然是立法上的認定，就不是個案判斷的事，刑法實務上不能將抽象危險犯應是變更為具體危險犯(或實害犯)......。張麗卿，酒醉駕車應屬有罪這幾年來學術界似乎對於抽象危險犯，抽象具體危險犯，具體危險犯又興起了關注，甚至又跑出個關於環境保護的累積犯的概念不知官於能不能<反證推翻>，張麗卿有無改變見解？！

回覆	QQ 在4/28/2019 3:51:03 PM的回覆：不懂

回覆	Re 在4/29/2019 6:51:35 AM的回覆：擬制（英語：Fiction；legal fiction，德語：Fiktion）係使法律能對生活關係有合理的規範，依據法律政策，將特定事實確定，而不考慮真實為何，在法條文字中，擬制以「視為」表示；由於擬制為法律政策上的一種擬定，並以立法手段將法律適用的價值判斷決定生活關係中的事實，故不容許舉反證加以推翻，此與推定不同。 wiki

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