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「課業問題」:在最高法院106年2月14日第3次民事庭會議決議之後，借名人如何向第三人主張回復登記借

發表人

謝謝老師　

發表日期

11/29/2019 9:50:20 AM

發表內容

老師，您好，因為上篇排版有些亂，故再次Po文，並請刪除上篇文章。
謝謝老師！

老師，您好，學生想請問下列問題:
此為《103年律師民訴第一題》的簡化版，出名人乙與第三人丙間之行為係無償贈與，而非有對價關係之行為。
題目:
甲以乙、丙為被告，起訴主張A地原係甲出資向訴外人丁所購買，基於合法理由考量，乃借用乙名義而由丁逕將A地移轉登記在乙名下。詎乙未經其同意，擅自以無償贈與為由，將A地移轉登記予第三人丙所有。甲乃以起訴狀繕本之送達，終止其與乙間就A地之借名登記契約，藉以準用委任關係規定以行使權利。
甲並主張乙、丙之贈與行為損害甲之權利，撤銷出名人乙與第三人丙間之贈與契約？

附:最高法院106年2月14日第3次民事庭會議決議
決議：採甲說（有權處分說）：
不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。

問題:
1.很多文章對此題目各有不同見解，有些文章認為，適用民法第244條第1項規定、民法第242條代位權與民事訴訟法第199條第二項的闡明權，甚至有些主張直接適用民法第244條第4項規定。

但學生認為在借名登記關係時均不適用。因為債權人行使代位權之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。
又借名登記契約之出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產，第三人自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242條債權人代位權規定，代位出名人行使權利。(最高法院99年度台上字第2448號判決參照)

[附]:最高法院99年度台上字第2448號判決：
按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，#於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第二百四十二條債權人代位權規定，代位出名人行使權利。

請問老師，學生的解釋，是否有錯誤？

2.(1)林師的見解，是認為甲應對出名人乙以及惡意第三人丙主張共同侵權行為之損害賠償（民法第184條第1項後段、第2項以及第185條第1項前段），藉此損害賠償請求權，主張廢止出名人與惡意第三人間之處分行為，並將該借名登記財產返還登記予借名人處，仍屬請求回復侵權行為發生前之原狀。

a.請問老師，此文章見解是否正確？有需要補充修正之處嗎？

b.又最高法院106年2月14日第3次民事庭會議決議已採有權處分說、不區分第三人是善意或惡意，上述文章的見解是否有違該決議？

[附]:【月旦法學教室第181期】借名登記財產之請求返還方式／林誠二:
在違反借名登記契約之處分中，如出名人以及受讓財產之第三人於處分時均知悉借名登記關係存在，於刑法上可能構成背信罪，至少亦屬故意以背於善良風俗之方法侵害借名人利益之行為，則借名人應得對出名人以及惡意第三人主張共同侵權行為之損害賠償（民法第184條第1項後段、第2項以及第185條第1項前段），
是若借名人藉此損害賠償請求權，主張廢止出名人與惡意第三人間之處分行為，並將該借名登記財產返還登記予借名人處，仍屬請求回復侵權行為發生前之原狀，於法應無不許之理。

(2).這是學生看到該文章深入思考之點，任何第三人皆會主張其為善意第三人，絕無可能自認其為惡意。
那在實務上，甲要如何證明丙於乙丙贈與處分時，知悉甲乙間借名登記關係存在？

(3).[其他文章之見解]
文章中認為出名人與第三人雖有權處分，仍可能對借名人成立侵權行為(民法第184條第1項後段、第2項)或共同侵權行為(民法第185條)。
故得據此損害賠償請求權，依「廢止請求權」請求廢止處分行為，塗銷移轉登記回復侵權行為前之原狀。

此外，在借名人終止借名登記契約，並依第民法第179條或類推第541條第2項請求出名人回復登記為借名人名義之情形，
惟此處借名人將標的物登記於出名人名下，
若採有權處分說其目的在於維護交易安全，
物權行為並非無效，則可否代位請求回復登記，即不無疑問。

如欲主張「廢止請求權」，則對於借名人有何種「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」或「違反保護他人之法律」之行為，第三人有何種共同侵權行為，
其判斷之明確標準仍有待探討，
且有可能仍以第三人善惡意判斷故意侵權是否成立與是否應回復登記之結果。

[文章出處]:
眾律國際法律/專利商標事務所
借名登記契約中借名人向第三人主張回復登記之請求權基礎(三)
借名登記契約中借名人向第三人主張回復登記之請求權基礎(四)
實習律師李振戎
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請問老師，可否對此文章見解，說明補充。

3.在最高法院106年2月14日第3次民事庭會議決議之後，要如何回答，甲應怎樣保障其權利。

(1)甲如何撤銷出名人乙與第三人丙間之贈與契約？

(2)甲如何撤銷出名人乙與第三人丙間之有對價關係之行為？

謝謝老師！

回覆	李俊德在12/1/2019 10:57:13 PM的回覆：這個題目是在考民訴中-訴之聲明應如何為之? 根本不是考民法的權利救濟題目是基於106年決議前，最高法院普遍採借名者所為處分乃無權處分為立論基礎你現在用106年的有權處分，回頭討論這個民訴題目，當然無解。

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