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討論主題

判例之法位階

發表人

新同學　

發表日期

11/15/2010 4:33:23 PM

發表內容

老師及各位同學大家好，我想請問：
判例之法位階，究竟為「法律」，或為「命令」？
因憲法書上有的以判例之編造及變更判例之程序係有法院組織法第57條、行政法院組織法第16條等法律明文授權為由，認判例有「法律上之拘束力」，似乎意指判例之法位階為「法律」，惟釋字第５８２號解釋許玉秀大法官協同意見書說到「判例之得為違憲審查客體，因其位階等同命令，迭經本院大法官解釋在案...」，係認判例之法位階為「命令」。則判例之法位階，究竟為「法律」或「命令」，似有不一之說法，請教大家，謝謝。

回覆	111 在11/15/2010 5:55:37 PM的回覆：判例當然不會是法律,法律要立法院通過總統三讀,判例光這點程序就不能跟法律相提並論,但是違背判例也是判決違背法令,可以上訴第三審

回覆	李俊德在11/15/2010 6:00:57 PM的回覆：程序法的觀點，判例等同於法律實體法的觀點，判例僅屬法律的闡釋而已

回覆	就醬在11/15/2010 11:32:03 PM的回覆：中央法規標準法第 4 條法律應經立法院通過，總統公布。命令通常是行政機關發布的,判例是最高法院選取判決中堪為範式的法律見解，經民刑事庭會議或總會決議後報請司法院備查而來,實務對判例之操作已脫離其基礎事實，視為一般抽象法規範來適用判例的法位階為何並不重要,只要違背判例,下級審等著被上級審撤銷,律師準備敗訴

回覆	小法務在11/15/2010 11:35:59 PM的回覆：大家好我是律師事務所的小法務有時會當民事案件的複代理人我的經驗是這樣的法官真的很重視判例有法官甚至直接講說: "如果找出同樣案件的判例是對你們有利的,就判你們贏"

回覆	新同學在11/20/2010 3:37:00 PM的回覆：判例之編造及變更程序有法院組織法、行政法院組織法之授權，且判決違反現行有效判例者，得以之為上訴第三審或提起再審之事由（民訴第468、刑訴第377條），應認判例對於受訴法院有「法律上拘束力」。惟其並非立法院三讀通過、憲法第170條、中標法第2條所定之「形式意義之法律」，故判例之法位階就形式上而言，應僅為「行政命令」。這樣理解對嗎？

回覆	李俊德在11/20/2010 4:16:52 PM的回覆：應僅為「行政命令」。這樣理解對嗎？ ---------------------------------------------------------------- 不對而且沒有意義這又不是行政體系這是司法審判體系中的指引參考，套行政法的用語作什麼？

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路人甲 在11/21/2010 12:11:39 AM的回覆：
可以請問你為何要執著於判例的法位階嗎？？判例不是法律，前面網友和老師都已論及。判例當然也不是「行政命令」，判例是司法機關發布的，而行政命令是行政機關發布的（行政程序法150）。以下引自保X網站關於違憲審查的文章，原波看看也許可以了解「判例」制度的問題：
*************
大法官早在釋字第153號解釋時，即將其違憲審查之客體擴張到判例。其理由為判例對於各級法官亦有拘束力，法官得以判例作為裁判之基礎，故判例相當於法律或命令，自為大法官得為審查之對象。惟此在學理討論上並非全無爭議，尤其在學理討論上，我國的判例制度廣泛引起學界批評，蓋司法機關憑甚麼可以決定具有法律效用的判例?畢竟司法機關不像立法機關具有多數民意的基礎；另外，判例制度將法律見解抽離個案事實之邏輯，也迥異於美國之判決先例制度，而此，在往後脈絡不一樣的事實，所需適用的法律見解不可能完全一致，若強行適用，就可能導致個案不正義的結果。而在釋字第576號，部分大法官亦於意見書中提出同樣之對判例制度的質疑，縱其成因有歷史上之特殊因素，但其發展儼然已經成為變相之「司法造法」，與判決先例拘束力存續之正當基礎─「相同案件、相同處理」漸行漸遠，進而有違反權力分立與審判獨立之憲法上要求之虞。因此建議，即使不變更現行判例制度，至少應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。

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新同學 在11/21/2010 12:55:41 AM的回覆：
TO路人甲：
我會想要對於判例法位階追根究底的原因，
其一是因為我長期以來就判例相關議題都沒有做清楚的認知而一知半解，
想要利用這次發問的機會做徹底的瞭解。
當然，
我在發問之前已經對於這部分做了一點基本的功課（植憲的憲法、李老師的行政法），
但礙於理解力、法學程度不佳，
還是覺得有所不足、不確定，
所以上來提問。
另一方面，
我只是在想一個問題：
如果一個規範，
它不是憲法，
不是法律，
不是命令（雖然釋憲實務都以「視為命令」而為審查），
甚至在現行法律規範體系中都難以定位的規範，
憑什麼它可以對法官發生拘束力，
使法官非得依據判例之見解而為裁判不可？
想想看，
如果你是民訴訴訟的當事人，
或是刑事案件的被告，
法官拿了一個在法律體系中都難以定位的規範，
進而做出對你不利的認定，
你是當事人，
你會不跳腳嗎？
以上二點就是我會一直想要追問、
甚至想把判例歸類到某個法位階上去的主要理由。
最後，
謝謝你的回答，
也謝謝各位的回答，
我獲益匪淺，
感謝。

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李俊德 在11/21/2010 1:21:54 AM的回覆：

甚至在現行法律規範體系中都難以定位的規範，
憑什麼它可以對法官發生拘束力，
使法官非得依據判例之見解而為裁判不可？
------------------------------------------------------------------------
判例沒有法律上的拘束力，它只有事實上的拘束力。

判例是希望能達成全國的統一法律上見解而存在

你只要想想如果一個法律問題的處理

甲法院：A處理方式
乙法院：B處理方式
丙法院：C處理方式
丁法院：D處理方式
-------------------------------------------------------------------------
你覺得這樣會比較好嗎？

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路人甲 在11/21/2010 12:55:17 PM的回覆：
同學，樓上不是告訴你「判例是最高法院選取判決中堪為範式的法律見解，經民刑事庭會議或總會決議後報請司法院備查而來，實務對判例之操作已脫離其基礎事實，視為一般抽象法規範來適用」嗎？目前各式各樣的法律，有多少是光看字面看不出意思的？若都能望文生義，就不會有學說上對同一問題諸說併陳的現象了，不妨想成判例是最高法院對於法律文意的闡釋，你想想，一個初任法官的菜鳥，要經過多少年的歷練才能到最高法院？應該可以合理推定最高法院的法官認事用法比較穩妥

誠如李老師所言，判例的目的主要也是要統一法律見解，而且判例指涉的法律概念，已經是一種慣行，當事人可得預測，援用判例也是有法安定性的考量。但並沒有說法官一定要照判例走，硬要說判例的位階，可說是「司法行政機關所發司法行政上之命令」，給下級審參考用的，大法官解釋也講明「僅供法官參考」，法官可以不受拘束。問題是若你是菜鳥法官，你的案件事實明明可以適用判例你卻不用，硬要作出不同的解釋，你自然必須指出為何你的見解比判例更合理

判例是如何產生的？已如上述，下級審法官的法律見解要優異到「超越」判例，禁得起層層檢驗，當然並不容易，換個角度想，現在你是考生，多少也念過判例，有的判例雖然引發學界抨擊，但大多數的判例，應是有助於你對於某法律觀念的理解和釐清，如果你認為這則判例寫的精簡又傳神，考題考到相關的概念，你會不會想要引用呢？

釋字第 216 號「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。惟如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法第四條第一項第二款之規定聲請解釋。」

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