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討論主題

刑事訴訟課程問題請教

發表人

楊過　

發表日期

7/28/2013 8:28:52 PM

發表內容

老師好，學生有個刑事訴訟的問題，不曉得自己這樣思考的答案對或不對，想請老師指正一下。學生的問題如下：
假設在無其他特別例外之情形下，
問題一：
行為人甲於民人（指尚未入伍服役前）時犯普通刑法之罪，惟係在其入伍之後始被發覺犯罪時：
→此時係依軍事審判法走軍事審判程序，而由軍事法院依「普通刑法」論罪科刑

問題二：
行為人甲於服役階段犯陸海空軍刑法（例如所犯者為陸海空軍刑法第76條所定之罪），惟係在其退伍之後始被發覺犯罪時：
→此時係依刑事訴訟法走普通刑事訴訟程序，而由普通法院依「陸海空軍刑法」論罪科刑

以上兩種情形下所進行之訴訟程序及判決所依據實體法，不曉得這樣解讀是否正確，還望老師指點

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李俊德 在7/28/2013 10:02:45 PM的回覆：

問題一：
行為人甲於民人（指尚未入伍服役前）時犯普通刑法之罪，惟係在其入伍之後始被發覺犯罪時：
→此時係依軍事審判法走軍事審判程序，而由軍事法院依「普通刑法」論罪科刑
--------------------------------------------------------------------------------
不對普通法院審判

刑訴第1條第2項
現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。

問題二：
行為人甲於服役階段犯陸海空軍刑法（例如所犯者為陸海空軍刑法第76條所定之罪），惟係在其退伍之後始被發覺犯罪時：
→此時係依刑事訴訟法走普通刑事訴訟程序，而由普通法院依「陸海空軍刑法」論罪科刑
-------------------------------------------------------------------------------
對

回覆	楊過在7/29/2013 1:31:06 AM的回覆：學生瞭解了，謝謝老師！

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判例在7/29/2013 11:16:25 AM的回覆：
裁判字號：95   年台非字第   122   號
裁判要旨：
（一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟
                  法第三百七十八條定有明文。次按憲法第八條第一項規定
                  ，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得
                  審問處罰。憲法第十六條並規定人民有訴訟之權。現役軍
                  人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第九條規
                  定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」乃因現役軍
                  人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，
                  對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審
                  判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建
                  制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定
                  之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，
                  其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括
                  獨立、公正之審判機關與程序。觀諸民國八十八年十月二
                  日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判法，其修正
                  過程，考量「刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；
                  現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍
                  事審判之義務。」並明定軍法案件得上訴司法之最高法院
                  或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為瞭然。
                  又刑事訴訟法第一條第一項規定：「犯罪，非依本法或其
                  他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第二項規定
                  ：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應
                  依本法追訴、處罰。」而軍事審判法即為刑事訴訟法之特
                  別法，依軍事審判法第一條第一項之規定：「現役軍人犯
                  陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之
                  ，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同
                  。」顯見立法機關認為在「法治國原則」下，軍事審判之
                  範圍應有所抑制。是在承平時期，以現役軍人犯陸海空軍
                  刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追
                  訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，
                  法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文
                  ，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追
                  訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護
                  社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家
                  安全法第八條第二項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關
                  追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，
                  而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。」但依八十
                  八年十月二日修正公布，同年十月三日起施行之軍事審判
                  法第二百三十七條規定：「國家安全法第八條第二項自中
                  華民國九十年十月二日停止適用。」是自九十年十月二日
                  起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第八條
                  第二項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之
                  基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機
                  關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。
（二）軍事審判法第五條第一項雖又規定：「犯罪在任職服役前
                  ，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴
                  審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院
                  ，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第二項規定
                  ：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審
                  判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第一條之規定
                  ，必現役軍人犯罪符合第一條之規範（按，即所犯之罪為
                  軍法之罪），始有該法條適用之可言。



裁判字號：94年台非字第269號
裁判理由：
按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事
審判法之規定追訴審判之。又犯罪在任職服役前，發
覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；但案件
在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第
一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判
。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院
審判。軍事審判法第一條第一項前段、第五條第一、
二項分別定有明文。是現役軍人犯陸海空軍刑法或其
特別法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，
揆之前揭法條意旨，應由軍法機關審判，不因其在追
訴審判中離職離役而異。本件被告林景文為現役軍人
，涉嫌於放假之九十三年十月十四日二十時四十分
許，持自備打火機縱火燒燬其位於台東縣大武鄉大武
村加羅板十四號住處未遂，經警方於同月十八日查獲
移送台灣台東地方法院檢察署偵辦，嗣經該署檢察官
於九十四年一月二十一日以涉犯刑法第一百七十三條
第一項、第三項罪嫌提起公訴，並於同年二月四日繫
屬台灣台東地方法院。而被告於九十三年十月二十一
日入監因案停役而喪失軍人身分，固有台東縣大武鄉
公所九十三年十一月二十三日武鄉民字第０九三００
０九六七三號函、台東憲兵隊九十四年十月十六日憲
東字第０九四００００八五五號函可稽，但被告本件
犯罪及發覺既均在任職服役中，所犯刑法第一百七十
三條第一項、第三項之罪，核屬陸海空軍刑法第七十
六條第一項第三款之案件，依首開說明，自應由軍法
機關追訴審判，原判決認普通法院對之並無審判權，
諭知本件公訴不受理，於法核無不合，並無判決適用
法則不當之違法，非常上訴意旨所指，不無誤會，難
認有理由，應予駁回。

回覆

判例在7/29/2013 11:27:16 AM的回覆：
〈1〉犯罪（犯軍法之罪）在任職服役前，發覺在任職服役中
           ：程序法適用軍事審判法，實體法適用刑法。-----
後來失去現役軍人身分者，程序法改用刑事訴訟法
   （2〉犯罪（犯軍法之罪）在任職服役中，發覺在離職離役後
           ：程序法適用刑事訴訟法，實體法適用陸海空軍刑法。
      （3〉犯罪及發覺時均在任職服役中
                    ：程序法適用軍事審判法，實體法適用陸海空軍刑
          法------嗣後失去現役軍人身分者，亦同（94台非
          269參照）

回覆	.. 在7/29/2013 11:44:20 AM的回覆：犯罪在任職服役前：發覺在任職服役中依本法追訴審判 ----------------- 1.「任職服役」『前』能稱為「現役軍人」嗎？ 2.「任職服役前」能『犯』「軍法之罪」嗎？

回覆	.. 在7/29/2013 11:49:58 AM的回覆：任職服役前：人民任職服役中：現役軍人任職服役後：退伍(人民，頂多是後備軍人) 最後，軍事審判法有無存在必要？民國88年因應釋字436大修，已趨近刑事訴訟法，連軍事檢察官也要向軍事法院聲請羈押看不出來軍事審判除了在實體法外，何以需要存在不同於刑事訴訟的軍審法。

回覆	.. 在7/29/2013 11:55:17 AM的回覆：如今軍事審判面臨考驗，倒不如痛定思痛，將軍事審判體系移出國防部，改置於各普通法院(軍事審判庭)。

回覆

.. 在7/29/2013 1:39:08 PM的回覆：
好吧！如果不要墨守這樣的文義，比較可能的解釋方法，也不是說甚麼

依其立法體例，係在補充軍事審判法第一條之規定，必現役軍人犯罪符合第一條之規範（按，即所犯之罪為
軍法之罪），始有該法條適用之可言。

這樣的話

而是：
1.現役軍人犯非軍法之罪，於任職服役時被「發覺」，由於所犯非軍法，所以即使發覺時具現役軍人身分，亦為普通法院審判
2.人民犯非軍法之罪，於任職服役時被「發覺」，雖然軍審法第五條前段規定

犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判

，但因為所犯當然非軍法，所以舉重以明輕，現役軍人犯非軍法之罪於任職服役中被發覺都是普通審判，沒有理由人民犯非軍法之罪於任職服役中被發覺卻是軍事審判。

------------
結論：軍審法第五條前段立法有問題。

回覆

判例在7/29/2013 2:18:09 PM的回覆：
沒有理由人民犯非軍法之罪於任職服役中被發
覺卻是軍事審判
-----------------------------------------------------------------
你應該是搞錯了。按照你舉的例子，本來就不是軍事審判。

「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴
審判」，是指在服役前犯了陸海空軍刑法有規定的罪，只
是犯該罪的時候，並不具現役軍人身分，等到被發覺得時
候，才有現役軍人身分。

人民於服役前犯非軍法之罪，於任職服役中被發覺，本來
就是程序法適用刑事訴訟法，實體法適用刑法。

請你將那兩個台非字判決多看幾次。

回覆	判例在7/29/2013 2:23:45 PM的回覆：還有陸海空軍刑法第76條，請多看幾次。

回覆	.. 在7/29/2013 2:23:50 PM的回覆：呵呵..... 陸海空軍刑法本來就是在規範現役軍人的，不是嗎？(只有現役軍人才能違犯陸海空軍刑法，該法第一條即明文規定) --------------- 我並沒有搞錯，倒建議你自己多想想吧！

回覆	.. 在7/29/2013 2:25:47 PM的回覆：不懂你為什麼要叫我多看幾次，有很難懂嗎？！

回覆	.. 在7/29/2013 2:32:29 PM的回覆：加油吧！

回覆

判例在7/29/2013 2:49:44 PM的回覆：
發文字號：   法檢字第   0930800619   號
發文日期：   民國   93   年   02   月   25   日
座談機關：   臺灣苗栗地方法院檢察署
資料來源：   法務通訊   第   2177   期   6   版
相關法條：      國家安全法   第   8   條      (   85.02.05   )
中華民國刑法   第   61   條      (   92.06.25   )
毒品危害防制條例   第   10   條      (   92.07.09   )
陸海空軍刑法   第   77   條      (   90.09.28   )
軍事審判法   第   1、5、237   條      (   92.06.11   )
案            由：某甲於九十一年四月二十日入伍服役時經採尿，尿
    液   送驗，發現其尿液確實呈甲基安非他命陽性反
    應，應於服役前有施用甲基安非他命之行為，則
    某甲施用毒品犯行，應由司法機關或是由軍法機
    關追訴審判？
說            明：
   (一)   甲說：
    1   應由軍法機關追訴審判。
    2   因苗栗縣衛生局於九十一年八月間方檢驗出某甲尿
             液呈甲基安非他命陽性反應，是發現犯罪時某甲
             已具有軍人身份，依軍事審判法第五條之規定，
             應由檢察官為不起訴處分後移由該管軍事法院
          檢察署偵辦。
           (二)   乙說：
    1   應由司法機關追訴審判。
    2   某甲施用毒品時並不具軍人身份，所犯為毒品危害
                防制條例第十條之罪，非屬陸海空軍刑法或其特別
                法之罪，依軍事審判法第一條之規定，應由司法機
             關追訴審判。
    3   如依甲說則過失傷害罪，如係任職服役前犯之，服
             役後發覺，是由軍法機關追訴審判，但如犯罪及發
             覺時均在職服役中，依軍事審判法第一條規定反而
             由司法機關追訴審判，會形成怪異現象。
討論意見：多數意見採甲說。
臺灣高等法院檢察研究意見：
        採甲說。理由如左：
           (一)   按軍事審判法第一條規定：「現役軍人犯陸海空
          軍刑法或其特別法之罪，依本法規定追訴審判
          之。」；同法第五條規定：「犯罪在任職服役前
          ，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」；
    又陸海空軍刑法第七十七條規定：「現役軍人違反
    毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」
    本件某甲施用甲基安非他命之犯罪行為，雖在任職
    服役前，惟發覺既在任職服役中，且所犯又係陸海
    空軍刑法第七十七條所規定之罪，自應由軍法機關
    追訴審判，原討論意見多數採甲說，尚無不合。
           (二)   至乙說理由２所指「某甲施用毒品時並不具軍人身
             份，所犯為毒品危害防制條例第十條之罪，非屬陸
             海空軍刑法或其特別法之罪。」，顯與陸海空軍刑
          法第七十七條之規定不合；另軍事審判法第五條
          所稱之「犯罪」，應係指陸海空軍刑法或其特別法
          之罪，故理由３所指之過失傷害罪，因所犯非屬陸
          海空軍刑法或其特別法之罪，縱使任職服役前犯之
          ，服役後發覺，亦應由司法機關追訴審判，而非
          由軍事機關審判。
法務部研究意見：
        依最高法院九十一年十一月二十一日九十一台非字第
        三○三號刑事判決要旨，本案某甲為警發覺其有違反毒
        品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪時，
        已具有現役軍人身分，雖所犯屬刑法第六十一條所列
        之罪，依國家安全法第八條第二項規定，原應由普通
        法院審判，惟因八十八年十月二日修正公布之軍事審
        判法第二百三十七條規定，國家安全法第八條第二項
        自中華民國九十年十月二日停止適用，且被告所犯為
        修正後陸海空軍刑法第七十七條規定現役軍人違反毒
        品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪之罪
     ，依軍事審判法第一條第一項規定，本案應由軍法機
        關追訴審判。

   (臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年五月份檢察官會議法律問題)

回覆	.. 在7/29/2013 2:55:01 PM的回覆：加油吧！

回覆	.. 在7/29/2013 2:59:07 PM的回覆：林俊益，現役軍人之犯罪時與發覺時 --------------- 希望你最後不要告訴我：毒品危害防制條例亦同時為陸海空軍刑法規範，所以任職服役前犯毒品條例，發覺在任職服役中，所以亦觸犯陸海空軍刑法............

回覆	.. 在7/29/2013 3:05:16 PM的回覆：學而不思則罔思而不學則殆慎之慎之阿！互勉~~~

回覆	.. 在7/29/2013 3:11:49 PM的回覆：以前還有國安法第八條第二項加入混戰，形成猶如排列組合般的有無審判權問題現該條已停止適用但軍審法第五條前段仍在希望軍審法修法仍多加注意，最好是：廢掉軍事審判法。

回覆

.. 在7/29/2013 3:16:48 PM的回覆：
臺灣高等法院檢察研究意見：
  採甲說。理由如左：
           (一)         按軍事審判法第一條規定：「現役軍人犯陸海空
        軍刑法或其特別法之罪，依本法規定追訴審判
        之。」；同法第五條規定：「犯罪在任職服役前
        ，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」；
            又陸海空軍刑法第七十七條規定：「現役軍人違反
            毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」
            本件某甲施用甲基安非他命之犯罪行為，雖在任職
            服役前，惟發覺既在任職服役中，且所犯又係陸海
            空軍刑法第七十七條所規定之罪，自應由軍法機關
            追訴審判，原討論意見多數採甲說，尚無不合。

--------------
錯！
大錯！

座談機關：         臺灣苗栗地方法院檢察署
案              由：某甲於九十一年四月二十日入伍服役時經採尿，尿液         送驗，發現其尿液確實呈甲基安非他命陽性反
            應，應於服役前有施用甲基安非他命之行為，則
            某甲施用毒品犯行，應由司法機關或是由軍法機
            關追訴審判？
說              明：
         (一)         甲說：
            1         應由軍法機關追訴審判。
            2         因苗栗縣衛生局於九十一年八月間方檢驗出某甲尿
                 液呈甲基安非他命陽性反應，是發現犯罪時某甲
                 已具有軍人身份，依軍事審判法第五條之規定，
                 應由檢察官為不起訴處分後移由該管軍事法院
        檢察署偵辦。


對！

顯然地檢署比高等法院高明！

回覆

.. 在7/29/2013 3:21:21 PM的回覆：
法務部研究意見：
  依最高法院九十一年十一月二十一日九十一台非字第
  三○三號刑事判決要旨，本案某甲為警發覺其有違反毒
  品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪時，
  已具有現役軍人身分，雖所犯屬刑法第六十一條所列
  之罪，依國家安全法第八條第二項規定，原應由普通
  法院審判，惟因八十八年十月二日修正公布之軍事審
  判法第二百三十七條規定，國家安全法第八條第二項
  自中華民國九十年十月二日停止適用，且被告所犯為
  修正後陸海空軍刑法第七十七條規定現役軍人違反毒
  品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪之罪
               ，依軍事審判法第一條第一項規定，本案應由軍法機
  關追訴審判。

錯！

更可笑的是，本來國安法該條停止適用目的是為了限縮軍事審判範圍，而依上述，反而變成軍事審判，還真搞笑呢！

回覆	.. 在7/29/2013 3:26:52 PM的回覆：還有到底懂不懂罪刑法定主義阿？連：且被告所犯為修正後陸海空軍刑法第七十七條規定現役軍人違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪之罪，依軍事審判法第一條第一項規定，本案應由軍法機關追訴審判。都出來了！行為時不是現役軍人，何來現役軍人違反毒品危害防制條例？只因發覺時是現役軍人？到底有沒有行為時的身分與審判時的觀念阿？天阿！

回覆	.. 在7/29/2013 3:28:42 PM的回覆：且被告所犯為修正後陸海空軍刑法第七十七條規定現役軍人違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪之罪，依軍事審判法第一條第一項規定，本案應由軍法機關追訴審判。 ------------------ 太誇張了！本案竟然後來變成現役軍人觸犯軍法而適用軍審法第一條挖哩咧！

回覆	.. 在7/29/2013 4:05:00 PM的回覆：唉.....算了！法務部於法學博士馬英九擔任法務部長期間即主張(還出書)檢察官要擁有羈押權了，對否？

回覆	.. 在7/29/2013 4:14:07 PM的回覆：哈！法學博士前法務部長馬英九： 1995 (民國84年) 10.19 法務部部長馬英九親率所屬至憲法法庭就檢察官羈押權是否違憲陳述意見。（此為憲法法庭首次開辯論庭，亦是首位法務部長至憲法法庭陳述意見。） ----------------- 噗！

回覆

.. 在7/29/2013 8:20:39 PM的回覆：
呵呵.....
法規名稱：國家安全法第八條第二項停止適用後法院與軍法機關移審案件應行注意事項

看一下司法院自己訂的，是不是也很荒謬呢？

二、現役軍人除犯陸海空軍刑法或其特別法之罪外，均歸司法機關審判。

這一點是對的。

惟：
八、原依國家安全法第八條第二項規定，現役軍人所犯屬刑法第六十一條所定犯罪之案件，而由法院審理者，因該國家安全法規定停止適用及陸海空軍刑法修正施行，法院審判權範圍已有變動，應注意陸海空軍刑法第五十四條、第七十五條、第七十六條、第七十七條之相關規定。例如故意放火、漏逸或間隔氣體、猥褻、違反毒品危害防制條例等案件應移交軍法機關處理，不得仍然逕為宣判。但如依新舊法比較結果，刑法規定較有利於被告時，即不在移交之列，例如醉意駕車、賭博等是。

本來是司法審判，後來竟然變成軍法審判，不過還好司法院又說：但如依新舊法比較結果，刑法規定較有利於被告時，即不在移交之列，例如醉意駕車、賭博等是。

好吧！還能說甚麼呢？算還沒有良心泯滅吧？我想。

可是這些規範，通通都是現役軍人犯罪，亦即在具有現役軍人身分時為犯罪行為。

至於軍審法第五條前段所謂犯罪在任職服役前，是指在不具現役軍人的身分時為犯罪行為，怎麼說來說去變成：於發覺時具有現役軍人身分
=
現役軍人犯軍法之罪？

開甚麼玩笑！

回覆

.. 在7/29/2013 8:52:28 PM的回覆：
惟：
八、原依國家安全法第八條第二項規定，現役軍人所犯屬刑法第六十一條所定犯罪之案件，而由法院審理者，因該國家安全法規定停止適用及陸海空軍刑法修正施行，法院審判權範圍已有變動，應注意陸海空軍刑法第五十四條、第七十五條、第七十六條、第七十七條之相關規定。例如故意放火、漏逸或間隔氣體、猥褻、違反毒品危害防制條例等案件應移交軍法機關處理，不得仍然逕為宣判。但如依新舊法比較結果，刑法規定較有利於被告時，即不在移交之列，例如醉意駕車、賭博等是。

本來是司法審判，後來竟然變成軍法審判，不過還好司法院又說：但如依新舊法比較結果，刑法規定較有利於被告時，即不在移交之列，例如醉意駕車、賭博等是。

好吧！還能說甚麼呢？算還沒有良心泯滅吧？我想。

------------------------
仔細再想想：原來的國安法第八條第二項大概也是在動員戡亂時期立的(國安法本名動員戡亂時期國家安全法)，不然怎麼可能現役軍人犯非軍法之罪只限於刑法第61條者才不軍事審判？(擴大了軍事審判的範圍)

動員戡亂於民國80年終止，國安法卻存活下來(不知道有沒有大幅修正)
第八條第二項仍存在多年，至民國88年10月3日才因軍事審判法修正而停止適用。

陸海空軍刑法如果做了跟中華民國刑法同樣的規定，如果刑度相同，那麼不知道為何也要規定在陸海空軍刑法裡？除了是爭軍事審判以外，看不出來其(規範)目的；至於如果兩法典都有規範，而中華民國刑法的刑度較低，這不是當然的嗎？所以不應該通通歸司法審判嗎？那麼現在又是所謂何來呢？

又思及我國關於動員戡亂時期臨時條款而有的動員戡亂時期國家安全法而有的該法第八條第二項，我想，這或許也是這個國家面臨巨變下，卻在事過境遷後的好幾十年裡(1949年退守台灣，1958年金門八二三砲戰等，直至民國80年終止動員戡亂為止)可見我中華民國除了面臨國土大幅喪失的國家悲劇外，關於司法，關於軍事審判，或許也是一頁值得記載的歷史。

回覆

.. 在7/29/2013 10:02:28 PM的回覆：
哈！

陸海空軍刑法
第   76   條   現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
一○、恐嚇及擄人勒贖罪章。

民國   90   年   09   月   28   日   第   76   條   立法理由
一、本條新增。
二、基於下列理由，普通刑法納入規範者，宜以一個條文過渡，使法律結構及外形更為美觀，列為第一項：
審判權問題原應於刑事訴訟法及軍事審判法中規定，始能獲合理解決。揭載刑法若干條文移植於軍刑法，難免掛一漏萬，且同一章內某條適用，其餘排除，尤易導致罪刑失衡，實務上易引起爭執。
刑法為普通法，軍刑法為特別法，將刑法條文抄錄於軍刑法中，使成為軍刑法，將來又發生何者為刑法之特別法，何法為軍刑法之特別法之爭。
將刑法法條複製於本法條文之中，疊床架屋，適用時又多一「法律競合」之問題，在立法技術上應儘量避免。

------------------
是在「耍寶」嗎？

回覆	.. 在7/29/2013 10:07:43 PM的回覆：上述第76條與第77條：現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。同列於該法的第三編附則，這樣可以說是現役軍人犯軍法嗎？(顯然司法院是這麼認為) 條文說：第 76 條「現役軍人『犯【刑法】』下列之罪」者，除本法另有規定外，依各該規定處罰那到底是現役軍人犯中華民國刑法還是陸海空軍刑法？特別是陸海空軍刑法如果沒有另有規定時，依中華民國刑法規定處罰，那是現役軍人犯中華民國刑法還是陸海空軍刑法？搞甚麼飛機阿！

回覆	.. 在7/29/2013 10:17:49 PM的回覆：應該是國防部軍法局(後改為國防部軍法司，現則為國防部法律事務司)搞的飛機。

回覆	.. 在7/29/2013 10:20:32 PM的回覆：偏偏我中華民國立法院喜歡挑燈夜戰，最後包裹表決，即使逐條審查也只是聊備一格，所以才會有如此的現象。 ------------ 林山田稱此為中華民國式的權力分立配合。唉..........我中華民國阿！

回覆	.. 在7/29/2013 10:27:58 PM的回覆：我只能對於這種現象說：太貪了！中華民國刑法已經規定了，陸海空軍刑法竟然還想吃進來，真的是太貪心了！只能說：諸苦盡從貪欲起不知貪欲起於何因忘自性彌陀佛異念紛馳總是魔貪到最後，小心連軍事審判權都沒了，只能肖想戰時。

回覆	.. 在7/29/2013 10:30:24 PM的回覆：國防部對於軍事審判，連軍法官的考選都貪！現役退役現役：45歲以內退役：分階級，上中尉：35歲以內；少尉：30歲以內且要在退役三年內貪阿！

回覆	.. 在7/29/2013 10:50:19 PM的回覆：希望文人國防部長上台能有一番新做為，但如果是淪為孫震，恐怕.................

回覆

.. 在7/30/2013 11:17:45 AM的回覆：
昨天重新翻閱軍事審判法，赫然發現：
第 5 條犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。
犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。

前二項規定，按行為時之身分適用法律。

-------------------
第三項不是寫得很清楚了？不管是軍事審判還是移送該管普通法院，通通是：
按行為時之身分適用法律。

行為時的身分，不就是：
行為時是人民，適用普通刑法
行為時是現役軍人，適用軍刑法

不是嗎？

不然咧？

結果我中華民國最高法院竟然說：
軍事審判法第五條第一項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第二項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第一條之規定，必現役軍人犯罪符合第一條之規範（按，即所犯之罪為軍法之罪），始有該法條適用之可言。

這算不算睜眼說瞎話阿？

犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。

所以軍審法第五條第一項前段，當然是指在任職服役前為犯罪行為，

『此時行為時是人民，適用普通刑法，但發覺時在任職服役，所以適用軍事審判法。』

可是案件如果在追訴審判時離職離役，此時將案件移交到普通法院(此時應該適用刑事訴訟法)

可是如果行為時是現役軍人，案件在追訴審判時離職離役，此時就必須將案件移交給該管普通法院，但因為行為時是現役軍人所以即使移交該管普通法院後，程序適用刑事訴訟法，實體仍適用軍刑法。

--------------------
希望最高法院不要再鬧了！

回覆

法制小編審 在7/30/2013 11:24:54 AM的回覆：
任職服役前，犯陸海空軍刑法之罪，在過去是有可能的。
88年時的陸海空軍刑法第6條第1款規定：「有左列各款之人視同陸、海、空軍軍人：一、陸海空軍所屬之學員、學生。...」

當時的軍校生，雖然還沒任職服役，不過依照前揭規定，仍然被視為軍人，而受到陸海空軍刑法的規範，對照當時88年的軍事審判法第1條第1項規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」及第5條第1項前段規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。...」可以知道，當時的軍事審判法是和陸海空軍刑法規定相互配合的。

回覆	.. 在7/30/2013 11:27:49 AM的回覆：由此，我們可以知道：軍事審判，是指程序適用軍事審判法，但實體可能是用普通刑法(於任職服役前犯罪，於任職服役中發覺)，當然也可能適用軍刑法(行為時是現役軍人) 普通審判，是指程序適用刑事訴訟法，但實體當然可能適用中華民國刑法，也可能適用軍刑法這就是所謂的：按行為時的身分適用法律 ---------------- 可是不管是刑事訴訟法或軍事審判法，有必要存在兩套訴訟制度嗎？軍審法大修後，跟刑事訴訟法有何差別呢？強制處分？證據法則？上訴？我想最大差別是在：訴訟主體的法院的不同而已吧？一個是司法，一個是國防部轄下的軍事法院

回覆

.. 在7/30/2013 11:35:39 AM的回覆：
任職服役前，犯陸海空軍刑法之罪，在過去是有可能的。
88年時的陸海空軍刑法第6條第1款規定：「有左列各款之人視同陸、海、空軍軍人：一、陸海空軍所屬之學員、學生。...」

當時的軍校生，雖然還沒任職服役，不過依照前揭規定，仍然被視為軍人，而受到陸海空軍刑法的規範，對照當時88年的軍事審判法第1條第1項規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」及第5條第1項前段規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。...」可以知道，當時的軍事審判法是和陸海空軍刑法規定相互配合的。

------------------------
既然當時都已經說將尚未任職服役的軍校生等視為現役軍人(?)
，那麼就沒有軍審法第五條前段問題，因為當時如果犯罪，就是現役軍人犯罪，適用軍刑法。

所謂視為，就是不是當作是

那麼問題就不事他有沒有任職服役，而是它到底是不是現役軍人

回覆	.. 在7/30/2013 11:38:32 AM的回覆：而從軍審法第五條第三項亦可得知，因為當時是將未任職服役的軍校生等視為現役軍人故其行為時的身分是現役軍人，所以當然適用軍刑法而依第五條前段，也適用軍審法此時也「算是」『最典型』的軍事審判

回覆	.. 在7/30/2013 11:45:49 AM的回覆：不過這種視為(？)也算很大膽！只能說國防部真的太貪了！我想國防部恨不得我中華民國全體國民通通都視為現役軍人吧？！國防部恨不得天天都戰時，最好動員戡亂與戒嚴千秋萬世直到永遠，這樣，國防部才是真正的存在，此在 Being

回覆	法制小編審在7/30/2013 11:46:43 AM的回覆：補充一下，軍審法會這樣規定，是因為88年的軍審法第2條規定：「本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」軍審法本身已經定義了「現役軍人」，指的是軍官、士官、士兵，當時陸海空軍刑法第6條規定的「視同軍人」，其實不屬於軍事審判法規定的「現役軍人」。或許因此，才有軍審法第5條的規定來補充。

回覆	.. 在7/30/2013 11:59:30 AM的回覆：呵呵...... 我已經說過了！就算適用軍審法第五條前段也沒問題，此時適用軍刑法，軍審法，也算典型的軍事審判不過還輪不到第五條，因為軍審法第一條即規定了，不然你想說視同軍人，此軍人非現役軍人？不是現役軍人不然是退役軍人嗎？還是除役軍人呢？？

回覆	.. 在7/30/2013 12:03:38 PM的回覆：另外，林俊益，現役軍人之犯罪時與發覺時，其舉的犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中的例子沒有一個是指：軍校生

回覆	.. 在7/30/2013 12:05:28 PM的回覆：或許因此，才有軍審法第5條的規定來補充。 ----------------- 建議你多看看關於犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中的實務案例。這樣或許你就沒有或許了。

回覆	.. 在7/30/2013 12:08:22 PM的回覆：軍審法本身已經定義了「現役軍人」，指的是軍官、士官、士兵，當時陸海空軍刑法第6條規定的「視同軍人」，其實不屬於軍事審判法規定的「現役軍人」。 ------------------ 呵呵.......... 我想刑法釋義學在這裡玩，沒有多大意義的。不過看你這樣玩法，我還滿驚訝的！

回覆	.. 在7/30/2013 12:10:58 PM的回覆：而且你已經邏輯謬誤了！自己再好好想想吧！

回覆	.. 在7/30/2013 12:24:59 PM的回覆：我再告訴你好了！民國56年軍事審判法(現在是在考古嗎？) 第一條：第二條：現役軍人的意義第三條：準現役軍人：視同現役軍人其中 3.陸海空軍所屬在校之學員學生

回覆	.. 在7/30/2013 12:26:22 PM的回覆：喔！對了！當時的軍審法第五條現在都在，都好好的，一字未動！

回覆	.. 在7/30/2013 12:32:53 PM的回覆：而且，陸海空軍在校之學員學生一定是準現役軍人是同現役軍人嗎？我看也未必吧！預官到專校受訓，也是專校的學員生，那他是準現役軍人嗎？他是任職服役前嗎？還是一入伍受新兵訓練就是現役軍人？不要告訴我掛階才是現役軍人，才是任職服役中！

回覆	.. 在7/30/2013 12:38:53 PM的回覆：呵呵....到專校受學員生訓，畢業了還有畢業證書呢！ (成為校友？可以使用圖書館嗎？)

回覆	.. 在7/30/2013 12:48:57 PM的回覆：還有，你舉的陸海空軍刑法，我比你更早：民國26年陸海空軍刑法第一條：陸海空軍軍人第六條：準陸海空軍軍人視同陸海空軍人其中 1.陸海空軍所屬之學員，學生

回覆

.. 在7/31/2013 12:19:16 PM的回覆：
自首投案！

法律問題
發文字號：   法務部（71）法檢（二）字第   743   號
發文日期：   民國   71   年   01   月   00   日
座談機關：   新竹地檢（七十一年一、二月份法律座談會）
資料來源：   刑事法律問題彙編   第   2   輯   272   頁
相關法條：   軍事審判法   第   5   條


法律問題：某甲係後備軍人，七十一年二月初接到苗栗縣團管區指定應於七十一年月十五日報到之點閱召集令。因有正當事由，未能參加該次點閱召集，奉鄉公所兵役課准於三月二十三日參加補點。經查某甲於同年一月二十七日犯加重竊盜罪，於同年二月二十三日『「自首投案」』發覺犯罪。檢察官就某甲所犯竊盜罪應向法院起訴。或以某甲視同現役軍人，不起訴處分後移送該管軍事機關偵辦。
討論意見：甲說：按兵役法第卅九條規定，後備軍人及國民兵在應召期間，視同現役軍人。行政院四十五年十一月二十日臺四十五防字第六四九三號釋示，應召期間之後備軍人自接到召集令起視同現役軍人。某甲自七十一年二月初接到點閱召集令，即視同現役軍人，雖其於召集令指定之點閱召集時間因正當事由未能參加該次點閱召集，經奉准於三月二十三日參加補點，在未接受補點之前，其前所接受之點閱召集令繼續有效，仍應視同現役軍人。因此某甲於二月二十三日自首，發覺犯罪，其身分既視同現役軍人，依軍事審判法第五條臺灣地區
戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法之規定，某甲之犯罪應由軍法機關自行審判。檢察官應以法院無審判權為不起訴處分後，將案件移送該管軍法機關。
乙說：應向法院起訴，某甲雖接到點閱召集令，惟該次點閱召集期間是同年二月十五日，某甲並未參加該次點閱召集，該召集令已失效，雖因有正當事由，經奉准於三月二十三日補點，僅係役政機關之權宜措施，自不能仍將召集令失效後，補點前之期間擴張解釋視同現役軍人。從而某甲所犯竊盜罪法院起訴即非無審判權，自應向法院起訴。
結論：甲乙兩說各佔一半。
臺高檢研究意見：如點閱召集令為某甲本人所接受，則同意採甲說（參照前司法行政部五十二年四月十八日臺五二令刑（五）字第二一二八號令轉國防部五十二年四月九日五二澈淨字第二三號函）。惟「臺灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法似為誤引。
法務部檢察司研究意見：同意臺高檢研究意見。

回覆	.. 在7/31/2013 12:58:44 PM的回覆：最高法院84年台非字第396號要旨：按非現役軍人不受軍事審判。又所謂現役軍人係指陸海空軍軍官、士官、士兵現職在營服役者而言。此觀軍事審判法第一條第二項前段、第二條之規定自明。查本件被告李○忠於民國八十二年十二月十一日收到教育召集令起應召期間，依法雖現同現役軍人，惟其無故逾應召期限二日未入營服役，乃不作為犯，於逾期未報到時，即成立妨害兵役治罪條例第七條第一項第四款之罪，且被告因未報到在營服役，即非現役軍人，依前開說明，自不受軍法審判。

回覆	.. 在7/31/2013 1:05:42 PM的回覆：妨害兵役治罪條例第 24 條：犯本條例之罪者，除現役軍人由軍法機關審判外，均由司法機關審判。

回覆	.. 在8/6/2013 7:46:32 AM的回覆：希望國民黨立院黨團信守承諾，於今天立院臨時會將軍事審判法逕付二讀，三讀，且是一部到位將軍事審判案件全部移交普通法院。 ----------------- 看到這一個月來的事情的發展與演變，個人在此的發言也算是跟著時事的脈動，卻並非被媒體操控；事實上個人早在民國96年即為文認為應將軍事審判案件交由普通法院審理，時至民國102年中，也著實令人欣慰。

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